O direito está sempre mudando. A história tende a se repetir: muito do que parecia fazer sentido para os sistemas judiciais no passado passa a ser percebido como descabido, às vezes até absurdo, tempos depois. Um mesmo objetivo, o de resolver os conflitos que surgem do convívio social, vem sendo realizado de formas diferentes ao longo da história.

Lembra das aulas sobre as ordálias no começo da faculdade de direito? Por toda a antiguidade e parte da idade média, as pessoas podiam ser julgadas com base em provações de vida ou morte, muitas das quais parecem ter sido retiradas de um conto de terror.

Costumávamos julgar a inocência das pessoas com base no fato de não ficarem com queimaduras depois de terem segurado uma barra de ferro incandescente. E é provável que grande parte das pessoas - incluindo os juízes - achasse isso razoável na época. Não devia passar pela cabeça de muitos que era possível ou mais razoável julgar de uma forma diferente.

A lista continua: em algumas tribos africanas, a inocência tinha a ver com vomitar um veneno ingerido, isto é, sair vivo da prova; em algumas tribos nórdicas, a prova consistia em caminhar sob uma camada de turfa e torcer para que nada caísse durante a passagem. E que tal decidir um litígio judicial por meio de um duelo até a morte, como fizeram por séculos as tribos germânicas?

Não são apenas os procedimentos que mudam com o tempo.

Por volta do ano 1776 a.C., era possível ler talhado no Código de Hamurábi que justiça era sobre igualdade radical. Valia a lei do talião, o “olho por olho, dente por dente”. Porém, nem tanto. Esta igualdade era reservada apenas para valer entre os considerados iguais, os da mesma classe social.

Já em 1776 d.C., nossa ideia de justiça tinha outros contornos, como pode ser visto na Declaração de Independência dos Estados Unidos. Diz o texto que “consideramos estas verdades evidentes por si mesmas, que todos os homens são criados iguais”. Desta vez, sem exceções.

Parece que resolvemos os problemas com o sistema judicial. Podemos ainda ter problemas com erros individuais de juízes aqui e ali, mas o sistema judicial como um todo parece funcionar muito bem. Erramos no passado, mas fizemos a lição de casa. Injustiças estruturais não são mais a regra, mas a exceção. Será?

As Ciências Comportamentais indicam que ainda temos problemas e que pode ser preciso pensar novamente em ajustes. Pela lentes comportamentais, podemos identificar que muitos dos elementos importantes para os sistemas judiciais atuais, como os meios para atribuir intencionalidade, podem estar sendo influenciados por fatores, ainda, distantes do mundo jurídico.

Desta vez o desafio é diferente, pois não se tratam mais questões que possamos identificar com facilidade. Não constam em tratados feitos por juristas, nem nos livros tradicionalmente escritos por filósofos^[1]. Também não conseguimos apontar em alguma linha de uma sentença judicial, pois se tratam muitas vezes de processos que ocorrem de forma inconsciente.

Tratam-se de processos internos relacionados à forma como processamos cognitivamente as informações e aos atalhos mentais - as heurísticas - que utilizamos para tomar decisões complexas em pouco tempo. Estes elementos influenciam as decisões tomadas todo dia por juízes, mas só podem ser identificados por meio de estudos rigorosos, como os experimentos.

No artigo anterior, falamos sobre como os juízes, assim como nós, estão suscetíveis a enviesamentos na tomada de decisão. Neste artigo e no próximo, nossa atenção será direcionada aos sistemas judiciais. Passaremos um filtro das ciências comportamentais sobre alguns elementos centrais do nosso sistema para demonstrar que estes também podem estar contribuindo para decisões injustas.

Juízes sabem como a história termina

Estamos lidando com probabilidades o tempo todo. Um grupo de crianças jogando bola e uma janela quebrada? Óbvio que isso ía acontecer. Uma xícara de café perto do notebook e um teclado sujo? Como ninguém percebeu que alguém iria esbarrar? Uma falta injusta marcada contra o seu time? Já sabia.

Tudo parece mais óbvio depois que já aconteceu. Ao olhar para trás, não conseguimos deixar de juntar os pontos e atualizar nossa percepção sobre as probabilidades. Este é o chamado viés da retrospectiva. Em retrospectiva, achamos que os acontecimentos são mais previsíveis do que realmente eram.
E se alguém perguntasse antes sobre as chances da bola quebrar a janela? A resposta provavelmente seria outra: Difícil, nunca aconteceu antes. Café cair no teclado? Não há com que se preocupar, sempre tomo cuidado para não esbarrar. A falta contra o seu time? Uma olhada para as estatísticas e nada chama a atenção. Antes de acontecer, parecia pouco provável. Depois de acontecer, parece óbvio que aconteceu.

A influência dos resultados sobre a avaliação de probabilidades pode parecer algo banal, mas não é. Por exemplo, um investidor pode achar em retrospectiva que fez boas escolhas de investimento, que acertou quando a maioria errou. Foi sorte, mas pareceu competência. Depois, confiante, este investidor pode tomar riscos desnecessários e perder tudo que ganhou.

Por conta do viés da retrospectiva, alguém sempre acabará recebendo mais crédito ou culpa do que, de fato, merecia. E isso é uma questão relevante para a tomada de decisão judicial.

Juízes sempre julgam sabendo dos resultados, sempre julgam a história sabendo como ela termina. Claro, faz diferença se o crime é tentado ou consumado ou qual é o montante de prejuízos para determinação dos danos. Porém, a dosimetria da pena ou a determinação dos danos deveria ser baseada apenas com base no que era conhecido ao tempo das investigações, com o que consta nos autos.

Foi um investidor no nosso exemplo anterior, mas poderia ser um réu. Por exemplo, um médico que realizou um procedimento mal-sucedido, um gestor público que implementou medidas de prevenção que não foram suficientes ou um motorista que causou um acidente.

Podem ter feito tudo certo, mas basta que o resultado tenha sido ruim para parecer que fizeram pouco. Uma percepção enviesada - e injusta - causada pelo viés da retrospectiva.

Afinal, mesmo o que é pouco provável pode acabar acontecendo. E não podemos controlar como as coisas vão terminar. O paciente podia ter outros problemas de saúde que ele desconhecia; as chuvas naquela cidade e naquele ano podem ter sido mais fortes do que a média; ou uma infeliz coincidência fez com que um acidente se tornasse em um óbito.

O acaso, a sorte^[2] das pessoas, acaba ainda tendo uma enorme relevância no nosso sistema judicial. Ainda hoje, continuamos penalizando as pessoas por aquilo que elas não podem controlar.

A responsabilidade importa

Os sistemas judiciais atuais levam muito a sério a questão da responsabilidade. Via de regra, não há de se falar em punição ou reparação sem falar de culpa. Não basta um resultado ilícito e um nexo causal, é preciso que se tenha agido de uma maneira considerada antijurídica.

Uma rápida olhada nos nossos Códigos e podemos identificar alguns elementos importantes para a atribuição de responsabilidade. É preciso demonstrar que houve relação de causalidade entre conduta e resultado, e que não podemos fazer distinções entre ações e omissões. Além disso, em grande parte dos casos, juízes precisam tentar entender o que se passou na cabeça das pessoas que estão julgando para saber se agiram de forma intencional ou se estavam assumindo riscos. Isto é, se se trata de uma questão de dolo ou culpa.

Parece estarmos no caminho certo para tornar a atividade judicial cada vez mais objetiva e impessoal. Para cada um dos elementos da responsabilidade, podemos consultar teorias consolidadas durante os últimos séculos e seguir critérios gerais objetivos sobre como os juízes devem determinar estas questões que, sujeitas a um olhar mais atento, podem ser incrivelmente complexas.

Já reparou que conseguimos definir com rapidez, e confiança, que um ato foi feito de forma intencional ou se há nexo causal entre um ato e um resultado? Realizamos num piscar de olhos o que deveria demorar, pelo menos, umas boas horas de reflexão.

Isto ocorre porque utilizamos os tais atalhos mentais para decidir questões complexas rapidamente, como já falamos em artigos anteriores de nossa série no JOTA. Com os elementos da responsabilidade não é diferente. Não custa relembrar: atalhos dão agilidade, mas podem levar a caminhos perigosos.

Tendemos a achar que funciona assim na prática: juízes primeiro identificam de forma objetiva os elementos da responsabilidade, como se estivessem preenchendo um check-list. Apenas depois, configurado o ilícito, no momento para definir os detalhes relativos à dosimetria ou à determinação do quantum, abre-se espaço para considerações subjetivas, como a avaliação da personalidade do criminoso (art. 59 do Código Penal).

Estudos realizados nas últimas décadas por cientistas comportamentais indicam que não é assim.

Do ponto de vista comportamental, nossos juízos para atribuição de intencionalidade, causalidade ou para diferenciar ações de omissões tendem a ser permeados considerações que nada têm de objetivas ou neutras. Nestes casos, há uma importante distância entre como estes conceitos deveriam ser utilizados, o que vemos na definição dos dicionários e nos tratados jurídicos, e os reais processos cognitivos inconscientes que permeiam a tomada de decisão.

Abordaremos cada um destes elementos a seguir, neste e no artigo seguinte, começando pela intencionalidade.

Intencionalidade

Repare nos resultados deste estudo realizado em 2003. Os participantes foram divididos em dois grupos. Os grupos recebiam estórias muito parecidas, apenas uma palavra mudava de um grupo para o outro, e depois eram perguntados sobre a intencionalidade do protagonista.

Um grupo recebeu esta versão:

O vice-presidente de uma empresa dirigiu-se ao presidente do Conselho de Administração e disse: ‘Estamos pensando em iniciar um novo programa. Isso nos ajudará a aumentar os lucros, mas também prejudicará o meio ambiente’. O presidente do conselho respondeu: ‘Não me importo em prejudicar o meio ambiente. Eu só quero lucrar o máximo que puder. Vamos começar o novo programa’. Eles começaram o novo programa e o meio ambiente foi prejudicado.

O presidente do conselho prejudicou (harmed) intencionalmente o meio ambiente?

Grande parte dos participantes da pesquisa respondeu que sim (82%), que o presidente do conselho prejudicou o meio ambiente intencionalmente. Para o outro grupo, a estória era similar, com apenas uma diferença: os pesquisadores trocaram as palavras prejudicar por ajudar. Isto é, “harm” por “help”. Todo resto continuava exatamente igual.

Desta vez, os resultados foram bem diferentes: 77% dos participantes responderam que o presidente do conselho não ajudou o meio ambiente intencionalmente. Os resultados deveriam ser os mesmos, mas foram opostos. Estranho. O que será que está por trás desta assimetria - o chamado efeito Knobe.

Se repararmos bem, a diferença entre as estórias está entre o que costumamos considerar como certo e errado. Prejudicar o meio ambiente é aquilo que costumamos entender como reprovável; já ajudar o meio ambiente costuma ser o correto a ser feito. Isto é, a valência moral de cada uma das estórias foi o que mudou. Junto com ela, nossa percepção sobre o que foi feito de forma intencional.

Quase duas décadas depois, os resultados similares continuam sendo replicados, e surpreendendo. Funciona com versões adaptadas para crianças ou quando traduzimos para Hindi. Sabemos que não é algo relacionado apenas aos efeitos colaterais, como na estória do presidente do Conselho de Administração.

Também funciona com juízes de direito. Neste estudo, os pesquisadores perceberam que quanto mais severo for o efeito colateral em um caso hipotético, maior a tendência de os juízes considerarem que se tratou de algo intencional.

Tentamos ainda entender melhor os porquês e os comos, mas não resta dúvidas sobre o entrelaçamento que fazemos de forma inconsciente entre intencionalidade e o que consideramos errado. Juízes deveriam primeiro checar objetivamente os elementos necessários para a ilicitude e, então, começar a julgar. Provável que não façam, e que não percebam que não estão separando as coisas.

Falamos às vezes que o judiciário se parece com uma loteria, pois, dependendo do juiz sorteado e da linha jurisprudencial seguida, pode-se conseguir uma decisão favorável ou contrária de um mesmo caso. A “loteria judicial” pode ser um pouco mais profunda do que isso.

Afinal, os juízes têm opiniões diferentes sobre como as coisas devem ser e sobre o que é certo e errado, e estas diferenças serão refletidas no que entendem como intencional. Enfim, ponderamos as fundações morais de modo diferente. Sem contar com as diferenças culturais regionais que sempre existem em um país continental como o nosso.

Este seria um tipo de loteria causada pelo próprio sistema judicial. Algo que independe do que os juízes defendem publicamente, mas de processos cognitivos que ocorrem de forma inconsciente. Desta vez, não é o acaso o problema, mas a influência muito sutil do que é subjetivo sobre conceitos que deveriam ser objetivos^[3].

Conclusão

Da antiguidade para cá muita coisa mudou. Fizemos nossa lição de casa e tentamos ajustar da melhor maneira possível o que poderia gerar injustiças. Porém, ainda hoje as injustiças causadas pelo sistema – e particularmente pela construção da jurisprudência – podem não ter acabado.

As Ciências Comportamentais têm nos mostrado que ainda podem ser necessários mais alguns ajustes. Como mostramos neste artigo, ainda deixamos muito da justiça para a sorte e para considerações subjetivas dos julgadores. No próximo artigo, daremos seguimento a este tópico para apontar outros elementos do sistema judicial que podem gerar injustiças.

Referências

BURRA, Arudra; KNOBE, Joshua. The Folk Concepts of Intention and Intentional Action: A Cross-Cultural Study. Journal of Cognition and Culture, v. 6, n. 1–2, p. 113–132, 2006.

COVA, Florian; LANTIAN, Anthony; BOUDESSEUL, Jordane. Can the Knobe Effect Be Explained Away? Methodological Controversies in the Study of the Relationship Between Intentionality and Morality. Personality and Social Psychology Bulletin, v. 42, n. 10, p. 1295–1308, 2016.

FELTZ, Adam. The Knobe effect: A brief overview. The Journal of Mind and Behavior, p. 265-277, 2007.

FISCHHOFF, B. Hindsight != foresight: the effect of outcome knowledge on judgment under uncertainty. Quality and Safety in Health Care, v. 12, n. 4, p. 304–311, 2003.

GIROUX, Megan E.; COBURN, Patricia I.; HARLEY, Erin M.; et al. Hindsight Bias and Law. Zeitschrift für Psychologie, v. 224, n. 3, p. 190–203, 2016.

HARLEY, Erin M. Hindsight Bias In Legal Decision Making. Social Cognition, v. 25, n. 1, p. 48–63, 2007.

IAN MILLER, William. Ordeal in Iceland. Scandinavian Studies, v. 60, n. 2, p. 189-218, 1988.

JANIN, Hunt. Medieval justice: cases and laws in France, England and Germany, 500-1500. Jefferson, N.C.: Mcfarland, 2009.

KAMIN, Kim A.; RACHLINSKI, Jeffrey J. Ex post ≠ ex ante: Determining liability in hindsight. Law and Human Behavior, v. 19, n. 1, p. 89–104, 1995.

KERR, Margaret H.; FORSYTH, Richard D.; PLYLEY, Michael J. Cold water and hot iron: Trial by ordeal in England. The Journal of Interdisciplinary History, v. 22, n. 4, p. 573-595, 1992.

KNEER, Markus; BOURGEOIS-GIRONDE, Sacha. Mens rea ascription, expertise and outcome effects: Professional judges surveyed. Cognition, v. 169, p. 139–146, 2017.

KNOBE, J. Intentional action and side effects in ordinary language. Analysis, v. 63, n. 3, p. 190–194, 2003.

KNOBE, Joshua; NICHOLS, Shaun. Experimental philosophy. Oxford; New York: Oxford University Press, 2008.

MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do Direito. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

NADELHOFFER, Thomas. Skill, luck, control, and intentional action. Philosophical Psychology, v. 18, n. 3, p. 341–352, 2005.

OEBERST, Aileen; GOECKENJAN, Ingke. When being wise after the event results in injustice: Evidence for hindsight bias in judges’ negligence assessments. Psychology, Public Policy, and Law, v. 22, n. 3, p. 271–279, 2016.

PETTIT, Dean; KNOBE, Joshua. The Pervasive Impact of Moral Judgment. Mind & Language, v. 24, n. 5, p. 586–604, 2009.

PROFT, Marina; DIEBALL, Alexander; RAKOCZY, Hannes. What is the cognitive basis of the side‐effect effect? An experimental test of competing theories. Mind & Language, v. 34, n. 3, p. 357–375, 2019.

ROBB, George L. The ordeal poisons of Madagascar and Africa. Botanical Museum Leaflets, Harvard University, v. 17, n. 10, p. 265-316, 1957.

ROBBINS, Erin; SHEPARD, Jason; ROCHAT, Philippe. Variations in judgments of intentional action and moral evaluation across eight cultures. Cognition, v. 164, p. 22–30, 2017.

TANNENBAUM, David; DITTO, Peter H.; PIZARRO, David A. Different moral values produce different judgments of intentional action. Unpublished manuscript, University of California-Irvine, 2007.

WILLIAMS, Bernard. Moral Luck: Philosophical Papers 1973–1980. 1. ed. [s.l.]: Cambridge University Press, 1981.

ZAMIR, Eyal; TEICHMAN, Doron (Orgs.). The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law. 1. ed. Oxford: Oxford University Press, 2014.

^[1] Aqui cabe uma ressalva. Há uma corrente em ascensão dentro da filosofia, a filosofia experimental (X-phi), que aborda tópicos clássicos da filosofia utilizando metodologia experimental.

^[2] Para aprofundar sobre o tema, sugerimos este livro.

^[3] Não podemos deixar de ressaltar que o problema da ingerência de considerações subjetivas dos juízes já está na agenda da hermenêutica jurídica há décadas no Brasil. Que não é nova esta preocupação com a maior transparência e rastreabilidade das decisões judiciais, e com a criação de técnicas que tornem possível a revisão das decisões por pares e órgãos colegiados. Uma vertente do pós-positivismo alemão, por exemplo, defende um caminho a ser seguido na construção da decisão judicial que permitiria, ao menos, exigir um esforço de convencimento argumentativo do julgador ou, em menor grau, a evidenciação de heurísticas na tomada de decisão.

A responsabilidade judicial pela lente das ciências comportamentais

Um sistema judicial enviesado - Parte I