Mario Engler Pinto Junior

No âmbito da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013, com as alterações da Medida Provisória nº 703/2015), a responsabilização objetiva da pessoa jurídica está alinhada com o disposto no artigo 927, parágrafo único do Código Civil (haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem). A Lei Anticorrupção seria justamente um dos casos especificados em lei, em que o dever de indenizar independe do elemento subjetivo associado à prática lesiva contra a administração pública.
No entanto, isso não significa que o elemento subjetivo seja sempre irrelevante para justificar o sancionamento administrativo ou a reparação civil em face administração pública. Significa apenas que basta o enquadramento nas condutas tipificadas no artigo 5º da Lei Anticorrupção para fundamentar a responsabilização da pessoa jurídica, porém, respeitando o componente intencional ou culposo que integra o próprio tipo ali descrito. A rigor, ninguém frauda ou frustra o caráter competitivo de uma licitação pública agindo de forma inocente ou por mero descuido (cf. art. 5º, IV, “a”).
O caráter objetivo da responsabilidade atribuída à pessoa jurídica afasta a possibilidade de sua exoneração, com base simplesmente na alegação de ilegitimidade da representação de quem agiu ilicitamente para beneficiá-la, ou ainda de falha escusável no processo de recrutamento ou vigilância do agente (equivalente às categorias jurídicas de culpa in elegendo ou in vigilando do direito civil). Em outras palavras, a pessoa jurídica responde pela conduta punível de qualquer pessoa física que aja em seu interesse ou benefício, de forma autorizada ou não. Não cabe aqui a alegação de que o agente teria atuado por iniciativa própria e, portanto, os atos por ele consumados não seriam imputáveis à pessoa jurídica potencialmente beneficiária. 
De outra banda, o enunciado de que a pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais (cf. art. 3º, § 1º) não dispensa o nexo de causalidade entre a conduta ilícita da pessoa física e o dano efetivo ou potencial, passível de indenização civil ou penalização administrativa da pessoa jurídica. A rigor, reforça a ideia de que as responsabilidades da pessoa física e da pessoa jurídica são autônomas nos seus pressupostos jurídicos, embora não desvinculadas em relação a seus antecedentes fáticos.
Mas afinal de contas, por que a pessoa jurídica deve responder pelos prejuízos causados e sofrer pesadas sanções, independentemente de culpa ou benefício econômico? Por que imputar à empresa os efeitos da conduta de indivíduos que agiram de forma ilícita, com excesso de poder ou mesmo contrariando ordens expressas dos legítimos agentes societários? Não seria mais sensato punir apenas a atuação da pessoa física, de modo a preservar o patrimônio e a capacidade operacional da pessoa jurídica? Como a punição da empresa afeta os interesses de outras partes relacionadas (stakeholders), a exemplo dos acionistas, trabalhadores, credores, comunidade local e economia nacional? Qual a melhor solução sob a ótica da política pública?
As respostas a essas questões tendem a influenciar a decisão sobre a dosimetria da pena, assim como o juízo sobre a conveniência e efetividade do acordo de leniência previsto no artigo 16 da Lei Anticorrupção. À primeira vista, três hipóteses podem ser formulada para explicar a ratio da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, por práticas ilícitas no relacionamento com o setor público.
A primeira delas tem a ver com facilidade de reparação do dano patrimonial. Como sugere o senso comum, a pessoa jurídica que negocia com o poder público (seja em caráter individual, seja reunida em consórcio, seja por meio de sociedade de propósito específico) costuma ter patrimônio mais avantajado do que seus administradores (sobretudo se forem executivos profissionais sem participação acionária). Portanto, a probabilidade do ressarcimento tende a aumentar, se a condenação imposta puder ser cobrada diretamente da pessoa jurídica envolvida em atos de corrupção.
A segunda hipótese explicativa segue a mesma lógica, porém, fazendo uso de outro instrumento. Trata-se do pagamento de multa, de forma combinada ou independente da reparação civil. Como a fixação da multa dispensa a quantificação do prejuízo, acaba servindo indiretamente para compensar a administração pública por danos de natureza difusa, que dificilmente seriam cobráveis a título de ressarcimento, com fundamento no direito comum.
A terceira justificativa possível para punição da pessoa jurídica tem a ver com o seu caráter preventivo. As múltiplas sanções previstas na Lei Anticorrupção cumprem uma função dissuasória, na medida em que agravam o custo associado à conduta infracional (a exemplo do que ocorre com algumas multas exacerbadas no campo tributário). Nesse caso, o desincentivo à prática ilícita costuma ser mais efetivo, se as consequências também recaírem sobre a pessoa jurídica (e não apenas sobre a pessoa física dos gestores sociais).
As três hipóteses explicativas têm um ponto em comum: a postura pragmática para prevenir e corrigir os malefícios da corrupção. Vale dizer, não se trata de uma preocupação moralista ou inspirada em algum ideal de justiça. A Lei Anticorrupção procura dissociar a sorte da pessoa jurídica da pessoa dos seus administradores, não para isentá-la de quaisquer consequências negativas, mas para conferir natureza autônoma à responsabilidade civil e administrativa que lhe é própria.
A tentativa de estender à pessoa jurídica, o mesmo grau de reprovação das condutas adotadas por seus agentes, ignora o perfil institucional da empresa. No fundo, promove a fusão entre os interesses pessoais dos acionistas controladores e administradores, e os interesses de terceiros afetados pela atividade empresarial (stakeholders). A legislação aplicável às instituições financeiras parece ser mais realista nesse particular, na medida em que contempla medidas estruturais para neutralizar o titular do controle acionário e afastar os gestores responsáveis pela crise de solvabilidade, como forma de preservar os interesses da comunidade de correntistas e afastar o risco sistêmico (cf. Lei nº 6.024/74, Decreto-lei nº 2.321/87 e Lei nº 9.447/97).
Essa é justamente a chave de leitura para se compreender o verdadeiro sentido e alcance do acordo de leniência da Lei Anticorrupção. Trata-se de uma solução de acomodação, na medida em que busca ao mesmo tempo restabelecer a ordem jurídica violada e preservar a capacidade operacional da empresa. A visão aqui não pode ser nem imediatista para atender ao clamor popular momentâneo, nem tampouco futurista para obter um efeito pedagógico intergeracional, com enorme custo social no presente. Para encontrar o ponto ótimo de equilíbrio, é necessário, antes de mais nada, conhecer as motivações de cada lado para se engajar nesse tipo de negociação, assim como os riscos de comportamentos disfuncionais.
Do lado da administração pública, as principais motivações para celebrar o acordo de leniência parecem consistir (i) na cessação imediata da atividade ilícita; (ii) no restabelecimento do mercado de compras governamentais; (iii) na facilitação do ressarcimento dos prejuízos materiais sofridos pelo erário; (iv) na cooperação com as investigações para identificar outros culpados ou responsáveis (pessoas físicas ou jurídicas); e (v) na implementação de medidas preventivas para coibir a prática de novos atos de corrupção. Em contrapartida, a administração pública abre mão da prerrogativa de punir exemplarmente certas condutas sociais consideradas altamente nocivas, cuja eficácia ainda não está totalmente comprovada.
Para a pessoa jurídica responsável, as motivações são naturalmente diferentes: (i) manter a capacidade de contratar com o setor público, incluindo o acesso a fontes de financiamento de bancos governamentais; (ii) evitar o encerramento da empresa, já que a simples troca de controle acionário não teria o condão de afastar os constrangimentos legais para atuação no mercado de compras governamentais; (iii) quantificar contabilmente as obrigações pecuniárias, a título de indenização e multas administrativas, de modo a tornar transparente a situação financeira e patrimonial da pessoa jurídica; (iv) desbloquear pagamentos por medições ou serviços já executados, que permaneçam retidos enquanto se apuram as responsabilidades.
Nesse contexto, a eliminação ou redução da multa administrativa representa uma renúncia aceitável do lado da administração pública, desde que a celebração do acordo de leniência venha acompanhada do compromisso da pessoa jurídica responsável, de ressarcir integralmente os prejuízos sofridos e já quantificados. O fato de o acordo de leniência não exonerar a responsabilidade criminal dos representantes empresariais, considerados culpados pela prática de atos de corrupção, preserva o efeito dissuasório da reação estatal. A sorte das pessoas físicas segue outro curso, podendo dar azo inclusive à delação premiada na esfera penal.
É de se esperar que as companhias, com estrutura de capital concentrado e controlador definido, tenham pouco interesse em celebrar acordo de leniência, oferecendo em troca elementos de prova para incriminar seus administradores. Menos provável ainda, se os administradores forem membros da família titular do controle acionário. Nesse caso, torna-se inútil o setor público insistir na identificação dos culpados dentro da organização empresarial, como condição para celebração do acordo de leniência pela pessoa jurídica. As vantagens da transação para administração estatal devem ser sopesadas em função dos outros aspectos acima listados.
Tampouco seria razoável o setor público contentar-se simplesmente com a promessa solene de fortalecimento dos programas de integridade pela pessoa jurídica responsável. Não há sistema de compliance, por mais robusto que seja, capaz de resistir à concertação ilícita do acionista controlador e dos administradores que lhe são fiéis. Mais uma vez, a contrapartida exigida da pessoa jurídica para celebração do acordo de leniência deveria priorizar a busca de resultados palpáveis, e não meramente hipotéticos.

Lawyer at his desk

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JOTA

Por que a pessoa jurídica deve responder pelos prejuízos causados e sofrer pesadas sanções?

A responsabilidade da pessoa jurídica por atos de corrupção e a lógica do acordo de leniência

Por que a pessoa jurídica deve responder pelos prejuízos causados e sofrer pesadas sanções?