Vladimir da Rocha França

A advocacia constitui uma das funções essenciais à justiça, devendo ser entendida como uma garantia institucional no sistema do direito positivo brasileiro,<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> tendo-se em vista o disposto no art. 133<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> da Constituição Federal.
As garantias institucionais são instituições jurídicas que são consideradas imprescindíveis para o sistema do direito positivo, por decisão do poder constituinte ou do poder de reforma constitucional.  Dependendo de sua pertinência com os princípios fundamentais da República,<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> a garantia institucional pode ser insuscetível de revogação por emenda constitucional.
É o que ocorre com a advocacia.  Afinal, sem o advogado, as garantias fundamentais da prestação jurisdicional<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> e do devido processo legal<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> em face do Estado-jurisdição teriam baixa efetividade.
Entretanto, não se pode perder de vista a relevância do processo administrativo<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> para o Estado democrático de Direito, pois ele constitui instrumento indispensável para a promoção da democracia participativa e dos direitos fundamentais no exercício da função administrativa.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>  Não se olvide a inevitabilidade do processo administrativo para a efetividade do direito de petição e do devido processo legal quando o administrado<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> atua em prol de seus direitos e interesses junto ao Estado-administração.
De todo modo, como toda e qualquer garantia institucional, a incidência e aplicabilidade da norma jurídica constitucional estatui a advocacia no sistema do direito positivo somente podem ser compreendidas a partir do texto constitucional e do atual contexto socioeconômico, técnico-científico e político-administrativo.
No sistema do direito positivo, o advogado é aquele bacharel em direito que se encontra regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>  Trata-se do único profissional habilitado a prestar válida e licitamente o serviço de advocacia.<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>
Quando o advogado atua em nome do administrado perante o Estado-administração, diz-se que há a representação técnica ou a defesa técnica.
A advocacia não deixa de ser um ofício cuja liberdade de exercê-lo pode ser limitada pela lei por razões de interesse público.<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>  E é interessante anotar que a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações na prestação de serviços que somente ele tem capacidade jurídica para prestar tem inequívoca natureza instrumental com os interesses e direitos do administrado que tem o ônus de contratá-lo. Recorde-se que essa garantia institucional que a Constituição Federal confia ao advogado no exercício de seu ministério privado não se restringe à operatividade da garantia fundamental da prestação jurisdicional, mas tem igual relação com o direito fundamental de petição<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a> e com a garantia da ampla defesa no processo administrativo.<a href="#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>
O direito de petição assegura ao administrado o direito de requerer do Estado-administração a tutela jurídica adequada para seus direitos subjetivos ou na proteção de interesses públicos.  Para tanto, o ordenamento jurídico coloca à disposição do administrado os recursos administrativos,<a href="#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a> bem como lhe assegura a liberdade de contratar o advogado para atuar representá-lo.<a href="#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a> Desconhece-se lei que proíba o administrado de optar pela representação técnica no processo administrativo.<a href="#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a>
De todo modo, a atuação do advogado ficará naturalmente limitada à legitimidade processual de seu representado no processo administrativo.<a href="#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a>  Por exemplo, a pretensão do administrado que reclama a aplicação de sanção administrativa contra outro administrado corresponde à obrigação do Estado-administração a emitir uma decisão sobre a abertura ou não de processo administrativo sancionador, e não à obrigação dele de punir o agente que foi alvo da reclamação.
No que concerne à defesa técnica, encontra-se em vigor a Súmula Vinculante nº 5,<a href="#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a> na qual se prescreve que a falta daquela não enseja invalidade no processo administrativo disciplinar.  Em princípio, ela não é incompatível com a regra veiculada pelo art. 133 da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/constituicao-federal">Constituição Federal</a>, uma vez que a indispensabilidade do advogado diz respeito à atividade jurisdicional.  E pressupõe-se que o Estado-administração deva efetivamente respeitar o direito de ampla defesa do administrado no processo administrativo, ainda que ele opte por não recorrer aos serviços de advogado.
Ainda assim, se o administrado opta pela defesa técnica, o Estado-administração deve assegurar a inviolabilidade que o art. 133 da Constituição Federal assegura ao seu advogado, bem como que este possa exercer regularmente todos os poderes que a lei lhe outorga na proteção dos interesses e direitos subjetivos daquele.<a href="#_ftn19" name="_ftnref19">[19]</a>  Caso Estado-administração descumpra tal obrigação, a validade do processo administrativo e, por conseguinte, da decisão que foi proferida nele, fica decisivamente prejudicada, à luz do art. 5º, LV, da Constituição Federal.
Embora a representação e defesa técnicas não sejam indispensáveis para a atividade administrativa, cabe somente ao administrado decidir empregá-las no processo administrativo.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O sistema do direito positivo é o sistema social composto pelo ordenamento jurídico vigente e os fatos jurídicos e correspondentes efeitos jurídicos decorrentes da incidência e aplicação das normas jurídicas que o integram. O ordenamento jurídico é constituído pelas normas jurídicas postas ou reconhecidas pelo Estado, tendo como fundamento último de validade a Constituição.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação:
“Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Vide os arts. 1º a 4º da Constituição Federal.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Vide o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Vide o art. 5º, LV, da Constituição Federal.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Sucessão encadeada e itinerária de atos jurídicos, todos eles tendentes e justificáveis para a expedição de determinado ato jurídico administrativo.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Atividade do Estado, ou por quem esteja no exercício de prerrogativas públicas, consubstanciada na expedição de atos jurídicos complementares à lei e na realização de atos-fatos jurídicos, sujeitos ao controle jurisdicional, voltados à concretização de interesses públicos e à harmonização dos direitos fundamentais, sendo necessária, conveniente ou oportuna para a criação de utilidades públicas.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Compreende-se administrado a pessoa natural ou a pessoa jurídica de direito privado na sua relação com o Estado-administração.  As pessoas jurídicas de direito público podem figurar como administrados, caso elas estejam desprovidas de suas prerrogativas públicas nas relações que elas mantiverem com o Estado-administração.  Os agentes públicos também devem ser vistos como administrados se atuam na defesa de suas garantias institucionais contra o próprio Estado-administração.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Vide o art. 3º e os arts. 8º a 12, todos do Estatuto da OAB.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Vide o art. 1º do Estatuto da OAB.
Vide o art. 103 do Código de Processo Civil.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Vide o art. 5º, XIII, e o art. 133, ambos da Constituição Federal.
De fato, o art. 2º, § 1º, do Estatuto da OAB, prescreve que no “seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social”.  As especificidades da advocacia não permitem sua inserção no regime jurídico do serviço público. Todo o modelo jurídico veiculado por esse diploma legal trata de administração ordenadora sobre determinado ofício, por injunção do art. 133 da Constituição Federal.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Vide o art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal.
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> Vide o art. 5º, LV, da Constituição Federal.
<a href="#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Vide os arts. 104 a 115 da Lei Federal nº 8.112/1990.
Vide o art. 5º da Lei Federal nº 9.784/1999.
No direito administrativo, “recurso administrativo” é empregado para designar os remédios processuais que o ordenamento jurídico institui para que o administrado provoque a tutela jurídica administrativa.  Esta pode ser declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva.
<a href="#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> Vide o art. 5º, caput, da Constituição Federal.
Vide o art. 593 do Código Civil.
<a href="#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> Vide o art. 5º, II, o art. 37, caput, e o art. 84, IV, todos da Constituição Federal.
<a href="#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> Vide o art. 9º da Lei Federal nº 9.784/1999.
<a href="#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> Esse enunciado normativo tem a seguinte redação:
“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
<a href="#_ftnref19" name="_ftn19">[19]</a> Vide os arts. 6º a 7º-B do Estatuto da OAB.

Direito administrativo

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Se o administrado opta pela defesa técnica, o Estado deve assegurar a inviolabilidade

A representação técnica e a defesa técnica no processo administrativo

Se o administrado opta pela defesa técnica, o Estado deve assegurar a inviolabilidade