Opinião & Análise

Concorrência

A regulação das fake news pelo antitruste

O ‘Calcanhar de Aquiles’ do recente debate em tempos de campanha eleitoral

Seminário
Crédito: Pixabay

“Uma mentira cem vezes dita, torna-se verdade”?

Durante uma entrevista, o ministro Luiz Fux afirmou que a Justiça Eleitoral pode eventualmente anular o resultado de uma eleição, caso este decorra da difusão de “fake news”. A base para esta decisão estaria no artigo 222 do Código Eleitoral que prevê ser “anulável a votação, quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei”.

No Brasil, temos o Projeto de Lei nº 473 de 2017 tramitando junto à Comissão de Constituição e Justiça do Senado que busca tipificar a prática como crime1. Da mesma forma, na Câmara dos Deputados há quatro iniciativas2 que buscam punir a divulgação de informação falsa, prevendo multa de até 50 milhões de reais para a empresa proprietária da rede social (Projeto de Lei nº 6812 de 2017). Porém, as iniciativas legislativas correm o risco de não obter nenhuma efetividade diante da velocidade da disseminação de fake news e seus efeitos irreversíveis.

As fake news sempre existiram3. Até mesmo no Antigo Testamento há passagem, em Êxodo 23:1, que condena o ato de espalhar notícias falsas4. Entretanto, o mundo virtual tem desempenhado um papel muito importante no que diz respeito à disseminação rápida deste tipo de notícia.

Nossa reflexão tem como base uma recente discussão nos EUA sobre o tema e parte de duas indagações: 1. se a disseminação das fake news é um fenômeno que necessita de mecanismos de controle, e 2. se eventual regulação das fakes news deveria se dar por meio dos mecanismos disponibilizados pelo Direito Antitruste.

Em tempos de campanhas eleitorais, considerando os elevados níveis de engajamento, devemos prestar atenção ao efeito das fake news não apenas dentro do processo democrático. As mídias sociais têm sido consideradas como verdadeiros ativos econômicos, pela quantidade de dados que armazenam dos seus usuários. Agora que estamos em período eleitoral, a ocorrência de fake news deve se agravar e tende a afetar o ambiente democrático.

A democracia pode ser vista de formas distintas. Sem dúvida alguma, as redes sociais passaram a proporcionar um espaço mais democrático para a disseminação de ideias. Entretanto, alguns estudos levantam maior probabilidade de manipulação de debates públicos5. Ao mesmo tempo, devemos considerar que nunca se teve à disposição tantos dados pessoais dos usuários de plataformas e redes sociais. O uso dos dados e informações disponíveis, sem que a própria pessoa tenha conhecimento, é problemático, especialmente se “ofertado” para finalidades políticas, por meio de atividades de robôs e/ou criação de notícias falsas.

O tema, em uma perspectiva antitruste, também passou a ser debatido, uma vez que Hubbard (2017, p. 01) afirmou nos EUA que as fake news deveriam ser enfrentadas pelo direito antitruste, em razão dos efeitos decorrentes de abuso de poder econômico e das práticas discriminatórias no mercado de informação (Hubbard, 2017, p. 04).

Então, se há excessos provenientes de abuso de poder econômico, o Estado poderia utilizar o ferramental antitruste para mitigar os efeitos das fake news? Vejam que o tema tem sido debatido no Brasil do ponto de vista privado e eleitoral, mas também poderia ser analisado por meio do instrumental antitruste?

Foi nesta linha que Hubbard (2017, p. 01-02) indicou o suposto impacto das fake news no fluxo de informação e alertou para a ausência de concorrência no ambiente das plataformas digitais e redes sociais. A autora defende que as empresas poderiam ajustar seus algoritmos para aumentar o engajamento de algumas notícias de forma discricionária, ao invés de combater as fake news. Nesse sentido, entende que diante da impossibilidade de troca de rede social, somada à ausência de poder de barganha e considerando a economia da atenção que alimenta o mercado de publicidade, consumidores, empresas e criadores teriam reduzida capacidade de mover os negócios para local distinto. (HUBBARD, 2017, p. 06).

Parece exagerada a preocupação levantada pela autora, especialmente quando não vislumbramos um problema concorrencial concreto. Entretanto, não parece ser fora de contexto diante da rápida disseminação das fake news. Não podemos ignorar que, pelo menos em tese, práticas de discriminação podem ser realizadas pelas principais redes sociais e plataformas de busca.

Sabemos que, no Brasil, o direito antitruste não combate o poder econômico per se, mas sim o seu abuso. Apesar da utilização do ferramental antitruste ser bem recebida e, de fato, poder mitigar os efeitos deletérios de um mercado altamente concentrado, de outro lado, devemos considerar que uma eventual regulação das fake news pelo antitruste só deveria ocorrer quando identificada a conduta lesiva à concorrência o que implica, em primeiro lugar, a necessidade de definição dos mercados relevantes em questão.

Vejam que apenas a definição dos mercados relevantes das plataformas digitais e das redes sociais já tem ocupado boa parte dos pesquisadores e especialistas do mundo todo, não sendo possível, de pronto, trazer aqui uma definição hipotética para fins meramente exploratórios dos argumentos6.

Sacher e Yun, rebatem os argumentos de Hubbard defendendo que não há clareza sobre como as fake news estariam impactando nas empresas tradicionais de mídia. Os autores afirmam que na hipótese, por exemplo, do Facebook violar obrigações contratuais ou apresentar declarações falsas, estaríamos diante de um problema contratual não sendo, portanto, matéria de competência das autoridades responsáveis pelo antitruste. Diante deste cenário, teríamos que responder outras perguntas: i) o Facebook teria posição dominante em qual mercado definido pelo direito antitruste? e ii) teria o Facebook capacidade e/ou incentivo de realmente excluir – ou reduzir o engajamento – dos principais sites de notícias na sua rede social? Vejam que não são questões simples de serem respondidas. Soma-se, ainda, o fato de que a identificação de notícias falsas é difícil e seu combate irrestrito poderia resultar um efeito negativo para a liberdade de expressão (SACHER; YUN, 2017, p. 8).

É também importante ponderar a existência de algum mecanismo alternativo, ou algum instrumento de regulação, que poderia evitar eventual exercício abusivo das grandes empresas nos casos de disseminação de fake news.

Sem dúvida, entendemos que a disseminação rápida e sem controle das fake news em tempos eleitorais é bastante prejudicial à construção democrática. Contudo, ainda que se reconheça esses efeitos, com base na Lei 12.529/11, a prática de disseminação das fake news precisa ser identificada como um ilícito antitruste. Identificada a potencial infração à ordem econômica, outro fator desafiante seria avaliar se existe alguma resposta eficiente da autoridade diante dos efeitos que são muitas vezes automáticos e irreversíveis. Ou seja, a regulação por meio do antitruste poderia não ser eficiente, ainda que se apliquem multas ao final de um moroso processo administrativo sancionador.

É verdade que a análise das fake news foi motivada nos EUA por questões recentes relacionadas à empresa Facebook. No contexto brasileiro, a discussão parece estar mais centrada dentro do quadro eleitoral que se desenha atualmente. Os seus efeitos para a concorrência poderiam ser eventualmente analisados dentro dos mecanismos de advocacy, ou por meio de instrumentos alheios ao antitruste.

Dito de outra forma, parece ser mais conveniente mitigar os efeitos deletérios das fake news por meio de outros mecanismos jurídicos. Alguns ajustes nos ambientes virtuais das redes sociais, por exemplo, poderiam facilitar a responsabilização dos geradores das fake news, sem a aplicação do ferramental antitruste.

Portanto, considerando os dados disponíveis, não podemos identificar evidências automáticas de prejuízos concorrenciais decorrentes das fake news no Brasil. A aplicação do direito antitruste para conter as fake news demandaria um exercício não trivial, uma vez que eventuais condutas não são automaticamente subsumíveis aos critérios da lei 12.529/11. No mais, delegar a regulação das fake news ao direito antitruste pode ser entendido como uma tentativa de extensão da política concorrencial – afinal, tudo é um problema concorrencial? – para atender temas que seriam solucionados por outras áreas do direito: i.e. legislação eleitoral, direito contratual etc.

Neste sentido, não são poucas as discussões teóricas sobre os reais objetivos do antitruste e quais os limites da sua atuação. As escolas de Harvard, Chicago e Freiburg, bem como as diferenças entre as narrativas antitruste da Comissão Europeia para a Concorrência e da Federal Trade Commission nos EUA estão aí justamente para demonstrar que, muitas vezes, a aplicação do antitruste não é sempre convergente. Se, por um lado, inúmeras são as críticas ao reducionismo da aplicação do antitruste que considera apenas o bem-estar do consumidor, por outro, a alavancagem regulatória – usar o antitruste para fins alheios ao definido em sua origem – pode se tornar um problema.

Por fim, ainda que se reconheça que as fake news poderiam ter mecanismos de controle em um ambiente onde algoritmos desempenham importantes funções, a regulação por meio do antitruste parece não ser a mais eficiente, uma vez que daria respostas apenas ex post, i.e. após ocorrência de uma infração tipificada (e investigada pelo CADE), sendo mais adequado que outros mecanismos sejam criados para essa finalidade. Não deixamos de considerar, entretanto, que no futuro o CADE investigue condutas abusivas identificadas diante do poder econômico – real ou potencial – emanado pelas mídias sociais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GABAN, E.M, DOMINGUES, J. O. Direito Antitruste. 4. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2016.

HUBBARD, S. Fake News Is A Real Antitrust Problem. 19 de Dezembro de 2017, CPI Antitrust Chronicle. Disponível em: <https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2017/12/CPI-Hubbard.pdf >Acesso em: 27 de junho de 2018.

RUEDIGER, M. A (Coord.). Robôs, redes sociais e política no Brasil [recurso eletrônico]: estudo sobre interferências ilegítimas no debate público na web, riscos à democracia e processo eleitoral de 2018. Rio de Janeiro: FGV, DAPP, 2017.

SACHER, S. B.; YUN, J. M., Fake News is Not an Antitrust Problem, 19 de Dezembro de 2017, CPI Antitrust Chronicle, December 2017. Disponível em SSRN: <https://ssrn.com/abstract=3090649> Acesso em: 26 de Junho de 2018.

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1 BRASIL. Projeto de Lei de nº 473 de 2017. Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para tipificar o crime de divulgação de notícia falsa. Disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/131758. Acesso em 20 de Julho de 2018.

2 Projeto de Lei nº 9532/2018, que estipula multa e punição entre 4 e 8 anos de prisão para quem produzir e divulgar conteúdo falso; Projeto de Lei nº 9533/2018, que sugere a inclusão de um novo item no artigo 22 da atual Lei de Segurança Nacional, que proíbe propaganda sobre “processos violentos”, discriminação racial, propaganda de guerra ou de qualquer crime, estipulando punição dobrada quando a propaganda for realizada por meio de redes sociais; Projeto de lei nº 7604/2017, que responsabiliza os provedores de redes sociais pelo conteúdo publicado por meio delas e em casos de divulgação de notícias falsas, exige a exclusão das notícias pelas empresas em um prazo máximo de 24 horas; Projeto de Lei nº 9554/2018, que transforma a divulgação de fake news em crime punido com multa e prisão, de 1 a 3 anos.

3 Há diversos argumentos sobre fake news que exploramos em uma pesquisa acadêmica mais ampla e aprofundada que deverá ser publicada em breve.

4 “Não espalharás notícias falsas, nem darás a mão ao ímpio para seres testemunha de injustiça”. Êxodo 23:1.

5 Nos referimos principalmente à pesquisa “Robôs, Redes Sociais e Política no Brasil” realizada pela FGV/DAPP, 2017. Disponível em: < http://dapp.fgv.br/robos-redes-sociais-e-politica-estudo-da-fgvdapp-aponta-interferencias-ilegitimas-no-debate-publico-na-web/> Acesso em: 21 jul. 2018.

6 Temas relacionados à definição de mercado relevante, plataformas digitais, inteligência artificial, dentre outros, serão debatidos no 1º Seminário Internacional de Direito e Inovação da FDRP/USP em parceria com o NCI/PUC/SP. Mais informações estão disponíveis neste link < https://www.even3.com.br/concorrenciaeinovacao> Acesso em: 21 jul. 2018.


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