Jairo Lima

Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 103 (13/11/2019) que instituiu a reforma da Previdência uma nova rodada de interação institucional em torno do conteúdo da Constituição se abriu. Conforme noticiado pelo JOTA no dia 19/11/2019<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, foram protocoladas 6 ADI’s (6.254, 6.255, 6.256, 6.258, 6271 e 6279) questionando a constitucionalidade da referida emenda, com a relatoria distribuída ao ministro Roberto Barroso.
Inicialmente, esse fato chama a atenção para o debate em torno da durabilidade das decisões político-constitucionais, as quais, em ambientes democráticos, não se caracterizam pela imutabilidade, sob pena de impossibilitar a exteriorização das discordâncias, as quais são elementos constitutivos de sociedades complexas e plurais. 
Todavia, para que essas decisões possam gerar ações concretas que impactem a vida das pessoas, torna-se importante conciliar sua provisoriedade com graus diversos de durabilidade.
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No Brasil, a durabilidade no tempo de uma decisão como a emenda constitucional depende necessariamente de uma rodada decisória subsequente à aprovação desse ato normativo, ou seja, do papel que o Supremo Tribunal Federal detém para realizar o controle de constitucionalidade de emenda constitucional.
Essa competência tem sido assumida pelas diversas jurisdições constitucionais mundo afora. O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, no processo de integração à União Europeia, avocou para si a competência de fiscalizar as emendas constitucionais, principalmente quando ultrapassam um núcleo essencial que exprime a identidade da Constituição. 
Desde os anos 1970, a Suprema Corte da Índia trava uma batalha com os demais poderes no sentido de impedir diversas mudanças na Constituição, reconhecendo, com isso, uma estrutura básica que não pode ser objeto de reforma. 
Já nos anos 2000, a Corte Constitucional colombiana assumiu a competência para fiscalizar se as emendas constitucionais não estariam em verdade realizando a substituição do projeto constitucional original de 1991 por outro. 
<blockquote class="jota-article__eye">No Brasil, o STF assumiu em sua jurisprudência o poder para realizar a fiscalização das emendas em face de violação das cláusulas pétreas, principalmente a partir do julgamento das ADI’s  829, 830 e 833, no ano de 1993.</blockquote>
Entender, portanto, a sobrevivência temporal de uma emenda constitucional no Brasil envolve a participação do STF quando instado por meio de ADI. 
Nessas situações, desempenha um papel ainda mais relevante a figura do relator. Como já demonstrado em diversos estudos sobre o tema<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> o relator no STF tem diversos poderes para controlar o timing das decisões, tanto pela escolha do momento para proferir decisões cautelares quanto pelos pedidos de vista e liberação do voto ao plenário.
Essa proeminência também está presente no controle de constitucionalidade de emenda constitucional. Vejamos, por exemplo, o caso da ADI nº 5017 que questiona a constitucionalidade da EC nº 73/2013, criadora dos Tribunais Regionais Federais da 6ª, 7ª, 8ª e 9ª Região. Referida ADI fora ajuizada em 17/07/2013 com a relatoria do ministro Luiz Fux. Todavia, em razão de o STF estar em recesso naquele período, o presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa, com base no art. 10 da Lei nº 9.868/99, deferiu monocraticamente a medida cautelar para suspender os efeitos da criação dos Tribunais. 
Desde então a referida liminar não foi objeto de confirmação pelo plenário, ou seja, há mais de 6 anos uma emenda constitucional está suspensa por decisão de um único ministro do STF. 
<blockquote class="jota-article__eye">Além disso, em recente pesquisa empírica sobre o tema<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, levantamos no período de 1988 a 2017 um total de 78 ADI’s questionando a constitucionalidade de emendas constitucionais. </blockquote>
Desse universo, destacam-se os números referentes aos julgamentos dos pedidos de suspensão cautelar das emendas constitucionais (art. 10, Lei nº 9868/99). Ao invés de se manifestar pela suspensão ou não da emenda constitucional, na maioria dos casos analisados foi aplicado o rito do art. 12 da Lei nº 9868/99, o qual autoriza o relator submeter a ADI diretamente ao plenário sem necessidade de fazer a apreciação prévia da cautelar, em caso de relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica. 
Diferentemente do que se pode pensar à primeira vista, a aplicação do art. 12 não gera necessariamente celeridade na tomada da decisão judicial, pois existe no STF uma tendência de ordinarização do referido procedimento, a qual também está presente no controle de constitucionalidade em geral<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>. 
Ocorre que a utilização intensiva de um instrumento de caráter excepcional desvirtua seu potencial de gerar celeridade e, além disso, representa um comportamento judicial estratégico de autocontenção<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> para evitar o julgamento imediato de questões sensíveis aos poderes majoritários, como é o caso da agenda governamental da Reforma da Previdência.
Ainda que o eventual acolhimento ou não da medida cautelar nas referidas ADI’s de emendas seja um elemento importante para se entender a durabilidade da reforma constitucional no tempo - principalmente quando provém de decisões individuais, esse tipo de decisão adquire um papel coadjuvante quando se observa o uso estratégico da autocontenção expressa no art. 12 da Lei nº 9.868/99. 
Isso porque, a aparência de “não-decisão” do art. 12 pode ser vista como um elemento neutro no tocante ao objeto do pedido. No entanto, em verdade, a aplicação do rito desse dispositivo significa uma “decisão” judicial tal qual o indeferimento da medida cautelar, pois, ao evitar a apreciação da medida cautelar imediatamente, mantém-se vigente os efeitos jurídicos da emenda constitucional questionada, sem garantia de celeridade diante da utilização intensa desse mecanismo processual para várias outras ADI’s. 
Desse modo, se o que está em jogo nessas ADI’s é a vigência ou não vigência da Reforma da Previdência, a eventual adoção pelo ministro relator do rito do art. 12 não representa um elemento de indiferença sobre o mérito do pedido, pois significa um comportamento estratégico diante das duas opções em disputa. 
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a>Jota: Barroso é o relator das ações dos juízes e do MP contra EC da Previdência. Disponível em: <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/barroso-e-o-relator-das-acoes-dos-juizes-e-do-mp-contra-ec-da-previdencia-19112019" target="_blank" rel="noopener">https://www.jota.info/stf/do-supremo/barroso-e-o-relator-das-acoes-dos-juizes-e-do-mp-contra-ec-da-previdencia-19112019</a>
A 5ª ADI (nº 6271) foi protocolada no dia 27/11/2019.
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> ARGUELLES, Diego Werneck; RIBEIRO, Leandro Molhano. O Supremo Individual: mecanismos de atuação direta dos Ministros sobre o processo político. Direito, Estado e Sociedade, n. 46, 2015. Disponível em: <a href="http://direitoestadosociedade.jur.puc-rio.br/media/Artigo5_46.pdf">http://direitoestadosociedade.jur.puc-rio.br/media/Artigo5_46.pdf</a>
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<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> LIMA, Jairo. Emendas Constitucionais Inconstitucionais: democracia e supermaioria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. 
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<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> COSTA, Alexandre Araújo; BENVINDO, Juliano Zaiden. A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade? O descompasso entre teoria e prática na defesa dos direitos fundamentais. Social Science Research Network, 2014, p. 41. Disponível em: <a href="https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2509541">https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2509541</a>
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<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> LIMA, Flavia Danielle Santiago; GOMES NETO, José Mário Wanderley. Autocontenção à brasileira? Uma taxonomia dos argumentos jurídicos (e estratégias políticas?) explicativo(a)s do comportamento do STF nas relações com os poderes majoritários. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 1, p. 221-247, jan./abr. 2018. Disponível em: <a href="https://revistas.ufpr.br/rinc/article/view/55990">https://revistas.ufpr.br/rinc/article/view/55990</a>. 
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A reforma da Previdência e os poderes estratégicos individuais no STF

'Penso, logo não decido'