Alexandre Barreto de Souza

Isabella Accioly

O Direito da Concorrência e o Direito do Consumidor estão intimamente relacionados, funcionando como verdadeiros pilares da ordem econômica constitucional. Dentre os princípios elencados no artigo 170 da Carta de 1988, o qual traça os contornos da nossa ordem econômica, encontram-se, lado a lado, o da “livre concorrência” e o da “defesa do consumidor”.
Entende-se, portanto, que a livre iniciativa, pregada como princípio básico da República Federativa Brasileira, deve ser compreendida em consonância com a livre concorrência e a defesa do consumidor, assim como deve se pautar essencialmente no bem-estar coletivo, visto, sob a ótica do mercado, como o bem-estar dos consumidores.
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Tendo isso em vista, é de suma importância que exista um alinhamento entre as autoridades estatais que atuam em esferas complementares, como é o caso. Uma vez que os princípios norteadores e os objetivos buscados se perfilam na mesma direção, é importante que haja um espaço de diálogo entre os órgãos que atuam em ambas as políticas, de modo que possa haver contribuições e trocas construtivas para todas as partes.
É nesse sentido que a (re)criação do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (CNDC) se mostra uma iniciativa extremamente oportuna, proporcionando a abertura de um espaço institucional de diálogo entre diversos atores, não só do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, mas também de agências reguladoras, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), do Banco do Brasil, do Ministério da Economia e da iniciativa privada.
A criação de espaços como esse é importante para incentivar uma maior coordenação entre os agentes estatais que devem ter atuação complementar. A sociedade paga um alto preço quando existe a adoção de posicionamentos divergentes sobre uma mesma matéria, como ocorre quando órgãos de defesa da concorrência atuam para reduzir barreiras à entrada, de modo a fomentar a concorrência, e agências reguladoras de determinado setor atuam para criar barreiras sem justificativa plausível.
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Também sai muito caro para a sociedade quando um agente responsável por uma investigação faz um acordo e outro órgão não respeita os termos acordados por simplesmente discordar de suas premissas. Tais situações, dadas a título de exemplo, são pequena amostra de uma realidade muito mais ampla, na qual diversas são as políticas públicas e ações governamentais que entram em contradição entre si e se distanciam da sua premissa fundamental: o bem-estar público.
Para além dos prejuízos óbvios para a sociedade quando se fala em políticas públicas de maneira geral, tem-se ainda, na seara econômica, os prejuízos causados pela insegurança jurídica desse verdadeiro labirinto decisório, que conflui para um aumento nos custos de transação e, consequentemente, para maiores preços de bens e serviços para o consumidor. Essa dinâmica torna-se um verdadeiro paradoxo, especialmente quando se entra na esfera consumerista: afinal de contas, os órgãos de defesa do consumidor não deveriam estar contribuindo justamente para uma diminuição de preços de bens e serviços?
Tendo isso em vista, uma vez que o presente artigo se propõe a discorrer sobre o CNDC, com enfoque no seu diálogo com o Direito Concorrencial, cabe aqui tecer breves comentários a respeito da interface entre as duas searas.
<h3>Direito da Concorrência e Direito do Consumidor</h3>
O objetivo central do Direito da Concorrência está disposto no art. 1º da Lei nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, qual seja:
Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.
A partir dessa simples disposição, depreende-se a noção lógica de que o funcionamento eficiente dos mercados e a competitividade – observada em congruência com outros princípios de ordem social – promove benefícios para a coletividade.
Dessa forma, a autoridade de defesa da concorrência tem como objetivo evitar a formação de estruturas de mercado potencialmente nocivas à concorrência e punir comportamentos empresariais que possam prejudicar os consumidores por meio de condutas abusivas e ineficientes.
Ao passo em que o Direito da Concorrência tem como foco a tutela dos mercados, de modo que possa beneficiar os consumidores, a economia e a sociedade como um todo, o Direito do Consumidor tem como foco a tutela da parte vulnerável em uma relação jurídica de consumo estabelecida, compreendendo uma assimetria na relação entre fornecedor (de um produto ou serviço) e consumidor, e buscando assim dirimir abusos e explorações com base nessa assimetria.
Destaca-se, pois, desde logo, o papel do consumidor como principal tutelado em ambas as esferas jurídicas, sendo que, no caso, o Direito da Concorrência tutela os consumidores de forma indireta e o Direito do Consumidor se volta diretamente à proteção do consumidor. Assim, interessa notar que, além de destinatário final de algumas normas, ele também assume um papel de mecanismo de intervenção no domínio econômico, em ampla análise, e o seu interesse orienta a própria tutela do mercado.
Os Sistemas de Defesa da Concorrência e de Proteção ao Consumidor possuem estrutura e forma de atuação distintas. Apesar de ambos possuírem uma vertente preventiva (com a análise de atos de concentração e práticas de advocacia da concorrência, no primeiro caso, e com as campanhas de conscientização, no segundo) e uma repressiva (por meio da investigação e punição de condutas em ambos os sistemas), a dinâmica do processo sancionador se dá de forma bem diversa em cada esfera.
Os processos administrativos sancionadores, no âmbito concorrencial, são conduzidos pelo Cade, existindo uma divisão na dinâmica de sua condução: a Superintendência-Geral do Cade tem a competência para instaurar e instruir os processos administrativos emitindo, ao final, uma recomendação não vinculativa ao Tribunal do Cade, órgão colegiado que, por sua vez, possui a competência de decidir sobre a imposição das sanções administrativas por infrações à ordem econômica.
Já no sistema de defesa do consumidor existe uma competência concorrente para apuração de práticas infracionais e para a imposição de sanções administrativas pelos órgãos de proteção nas esferas federal, estadual, municipal e do Distrito Federal.
No âmbito federal, os processos estão sob responsabilidade do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), enquanto nos âmbitos estadual e municipal, a apuração se dá pelos Procons dos estados e municípios. Caso mais de uma pessoa jurídica de direito público instaure processo administrativo decorrente do mesmo fato e fornecedor, o conflito de competência é dirimido pela Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon).
Cabe ressaltar que, para além da repressão administrativa, as ações na esfera cível possuem destaque no sistema de defesa do consumidor, já que as ações civis públicas de responsabilidade por danos causados ao consumidor e as ações individuais de reparação de danos são elementos de grande importância na repressão a esse tipo de infração.
No sistema de defesa da concorrência a repressão administrativa possui ainda mais destaque que as demais, apesar de se observar o alto crescimento da persecução penal e das ações de indenização na esfera cível, tanto individuais quanto coletivas<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Algumas condutas são previstas tanto na legislação concorrencial, quanto no Código de Defesa do Consumidor, como é o caso da venda casada e da recusa de fornecimento. Veja-se:
Lei nº 12.529/2011:
Art. 36 (...)
§ 3º (...)
XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
(...)
XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem.
 Lei nº 8.078/1990 (CDC):
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: 
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.
(...)
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; 
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquirilos mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais.
Não obstante as disposições em comum, existe uma certa diferença quanto ao tratamento dado em cada um dos sistemas, diferença verificada especialmente no que tange ao escopo. Na relação de consumo, por exemplo, a proibição da venda casada se volta especialmente à prevenção contra o abuso de se forçar a venda de um produto não desejado.
Na ótica da concorrência, por sua vez, busca-se evitar que a imposição de condicionantes seja utilizada por empresas para alavancar produtos da própria marca e, assim, restringir o mercado deste produto para concorrentes. Quanto à recusa de fornecimento, na defesa da concorrência devem restar configurados o abuso de posição dominante e o potencial efeito anticompetitivo no mercado para que se constitua o ilícito. Já na seara consumerista a preocupação está meramente em evitar uma limitação artificial às opções de consumo<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">Assim é que, uma mesma prática, dependendo da forma como é realizada e de seus efeitos, pode configurar um ilícito concorrencial e não ser condenável sob as normas de proteção ao consumidor, e vice-versa.</blockquote>
Na vertente preventiva, cabe ressaltar que tanto o Sistema de Defesa da Concorrência quanto o Sistema de Defesa do Consumidor empreendem ações para fomentar a cultura da concorrência e promover a conscientização dos consumidores individuais, respectivamente.
A advocacia da concorrência é realizada no âmbito da SEAE, a qual emite manifestações e estudos para embasar a elaboração de políticas públicas, fomentar decisões, propor revisões legais, ou até encaminha representações em face de atos normativos de caráter anticompetitivo. Enquanto isso, a Senacon presta orientações aos consumidores, de modo a orientá-los e conscientizá-los por meios de comunicação diversos.
<h3>Cooperação e alinhamento</h3>
A atuação das autoridades no âmbito de ambos os sistemas, a despeito de suas proximidades e diferenças, tem muito a ganhar a partir da abertura de um canal de trocas e colaborações. Não só em relação ao fomento da cultura da concorrência e conscientização dos consumidores – o que, por si só e tendo em vista a correlação existente, já possibilita uma série de benefícios –, mas também por favorecer um aprimoramento no trabalho repressivo das autoridades.
Nesse sentido, ressalta-se a forte atuação do Sistema de Defesa da Concorrência no mercado e sua tratativa mais ampla, mas ainda com atuações incipientes sobre a esfera individual de possíveis atingidos pelas condutas, enquanto, na defesa do consumidor, o enfoque é especialmente no consumidor afetado e nas relações consumeristas caso a caso.
É importante destacar, mais uma vez, que apesar das aproximações principiológicas, os objetos tutelados são distintos e nesse sentido deve se manter o modus operandi de cada autoridade. Mas isso não obsta que impactos positivos sejam gerados a partir de um diálogo mais aberto e um modelo cooperativo entre as searas.
Assim é que a criação do CNDC, como um espaço institucional de diálogo entre diferentes atores de diferentes esferas, configura um passo importante na conquista desse alinhamento possível. Dentre as competências elencadas pelo Decreto nº 10.417/2020, que institui o funcionamento do CNDC, está a propositura de medidas para a prestação adequada da defesa dos interesses e direitos do consumidor, da livre iniciativa e do aprimoramento e da harmonização das relações de consumo, além da adequação das políticas públicas de defesa do consumidor às práticas defendidas por organismos internacionais, tais como a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Fica mais uma vez evidente a proximidade de objetivos e a clareza da complementariedade existente entre as duas áreas.
Para além de fornecer informações relevantes acerca de mercados e estudos desenvolvidos dentro da sua área de competência (o que já vem sendo feito, vide colaborações entre o Cade e a Senacon sobre tabelamento de preços), o Cade poderá auxiliar no desenvolvimento de políticas públicas e melhores práticas quanto à repressão de fraudes e abusos. Ademais, cumpre ressaltar o relevante papel do Cade em face de diversos órgãos internacionais, inclusive como membro permanente do Comitê de Concorrência da OCDE.
Nesse sentido, sua colaboração com o CNDC pode favorecer a intermediação e o alinhamento do sistema às práticas internacionais, conforme listado nos objetivos pretendidos mencionados acima. Os órgãos de defesa do consumidor, por sua vez, têm muito a contribuir com os órgãos antitruste no que tange à reparação de danos e ações individuais de consumidores afetados por condutas anticoncorrenciais.
Em última instância, e conforme ressaltado inicialmente, ainda que por atribuições e instrumentos distintos, tanto o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência quanto o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor buscam, fundamentalmente, o bem estar dos consumidores, com ampla possibilidade de escolha, preços mais baixos e qualidade superior de produtos. Desse modo, espera-se que uma atuação alinhada nos termos aqui expostos favoreça o desenvolvimento de uma visão moderna e pragmática para a defesa do consumidor, com a incorporação de ferramentas de análise econômica do direito, e permita o alcance dos fins comuns tão importantes para a sociedade.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em: &lt;file:///C:/Users/usuario/Downloads/3-SEAE_Direito_Consumidor_Direito_Concorrencia%20-FINAL%20(1).pdf&gt;.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Disponível em: &lt;file:///C:/Users/usuario/Downloads/3-SEAE_Direito_Consumidor_Direito_Concorrencia%20-FINAL%20(1).pdf&gt;.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Decreto nº 10.417/2020, art. 2º

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JOTA

A importância do alinhamento entre o Direito da Concorrência e o Direito do Consumidor

A (re)criação do CNDC

A (re)criação do CNDC: A importância do alinhamento entre o Direito da Concorrência e o Direito do Consumidor. Leia em artigo