Fernando Loeser

Carmelita Helena Ussami Ferrari Leite

Phelipe Moreira Souza Frota

Pedro Acosta Baldin

Recentemente foi publicada a Portaria CAT nº 42/2018, prevendo a estruturação do Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Ressarcimento (e-Ressarcimento), destinado a efetivar o procedimento de ressarcimento do imposto retido por sujeição passiva por substituição (“ICMS-ST para frente”) nas hipóteses dos artigos 265, 269, 277 e 426-A do RICMS/SP.
É evidente que a intenção do Fisco Paulista em aperfeiçoar e simplificar o cumprimento das obrigações tributárias acessórias deve ser vista com bons olhos, afinal, busca garantir maior transparência e celeridade na conclusão dos processos administrativos. Podemos dizer, inclusive, que a Portaria CAT nº 42/2018 surge dentro de uma nova etapa de modernização dos sistemas integrados da Administração Tributária, no âmbito do programa “Nos Conformes”, assemelhando-se muito com o “e-Credac”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
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Entretanto, segundo o entendimento da própria Secretaria de Fazenda de São Paulo, o procedimento de ressarcimento não se aplica aos casos em que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária não seja fixada nos termos do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989 (preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente). Logo, o contribuinte que pretende obter ressarcimento do ICMS-ST recolhido antecipadamente e simplesmente a maior do que o devido, não terá a sua disposição normas procedimentais aptas a possibilitar o correto e tempestivo ressarcimento de valores que nunca deveriam ter recolhido ao Fisco.
Para melhor compreensão do assunto, é necessário relembrarmos o antigo posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à exegese do artigo 150, § 7º da Constituição Federal de 1988<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851/AL, distribuída no ano de 1998, o Pleno da Suprema Corte, acompanhando o então Relator, Ministro Ilmar Galvão, entendeu que o contribuinte teria direito à restituição do ICMS pago no caso da venda presumida não se realizar, hipótese na qual não haveria ocorrência do fato gerador. Com esse entendimento, atribui-se ao fato gerador presumido a característica de definitivo, e não de provisório.
Contudo, em meados de 2008, o Estado de São Paulo promoveu alterações na legislação do ICMS, incluindo o parágrafo terceiro no artigo 66-B, da Lei nº 6.374/1989. Ao fazê-lo, expressamente limitou a possibilidade de ressarcimento do contribuinte substituído, estabelecendo que apenas seria possível o ressarcimento se observada a base de cálculo consistente no preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
O Supremo Tribunal Federal, chamado em 2016 a reanalisar a questão, julgou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.777/SP e 2.675/PE e, também, o Recurso Extraordinário - RE nº 593.849/MG<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, revisitou o antigo posicionamento quanto ao alcance da redação do artigo 150, § 7º da Constituição Federal e declarou a inconstitucionalidade da vedação à restituição do excesso quando o fato gerador do ICMS-ST for em montante inferior ao pressuposto pela Administração Tributária. Na ocasião, por maioria expressiva do colegiado<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, o Pleno da Suprema Corte fixou a seguinte tese “é devida a restituição da diferença do Imposto de Circulação de Mercadorias - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. (Tema 201 da lista de Repercussão Geral – grifos nossos).
Em que pese a decisão exarada pelo Plenário da Suprema Corte, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo resolver ignorá-lo por completo e editou o Parecer PGE nº 03/2018<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, firmando o posicionamento de que “no curso do julgamento da ADI a lei paulista sofreu alteração não submetida a julgamento, a ensejar sua normal aplicação pela Administração Tributária, pois a regra do parágrafo terceiro do artigo 66-B da Lei nº 6.374/89 não foi objeto de decisão na ação direta. Em conclusão, a Administração Tributária deve aplicar, como regra, o artigo 66-B, inciso II e § 3º, da Lei estadual n 6.374/89, podendo indeferir todos os pedidos de restituição que não sejam de preços fixados por autoridade competente, por inaptos perante a legislação em vigor”.
Em seguida, foi publicado o Comunicado CAT nº 06/2018, ocasião na qual o Coordenador da Administração Tributária, considerando o Parecer PGE nº 03/2018, esclarece aos agentes fiscais do Estado que "somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente" (§ 3º do artigo 66-B da Lei estadual 6.374/1989). 
Quanto a esse cenário de flagrante ilegalidade e insegurança jurídica, já tem surgido julgados do E. Tribunal de Justiça Paulista inadmitindo qualquer ato administrativo ou comando legal infraconstitucional que limite o direito à restituição de valores ICMS-ST antecipada e indevidamente recolhidos.
“RECURSO VOLUNTÁRIO DA AUTORA - Ação ordinária - O v. Acórdão manteve a r. sentença monocrática. Recurso Extraordinário, sobrestado - Retorno dos autos nos termos do art.1.040, II, do CPC/15 (art. 543-B, § 3º, do CPC/73), para eventual adequação ou manutenção do v. Acórdão, tendo em vista o julgamento, em sede de Repercussão Geral, do RE nº 593.849/MG Juízo de retratação exercido, ante o posicionamento consolidado pelo C. STF sobre a matéria (Tema nº 201 STF) - Admissibilidade - Sentença que julgou improcedente a ação, reformada. Adequação do julgado, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil/2015, a fim de julgar a ação procedente em parte, sob o entendimento de ser devida a restituição dos valores de ICMS pagos a maior no regime de substituição tributária para frente em que a base de cálculo efetiva for inferior à presumida. Inaplicabilidade do art. 66B, § 3º, da Lei nº 6.374/1989, pois colidente com a Constituição Federal. Restituição que não deve ocorrer de maneira imediata, mas com observância de procedimento fiscalizatório prévio. Recurso provido em parte.” (TJSP, Apelação Cível nº 0008388-59.2002.8.26.0053, 11ª Câmara de Direito Público, Comarca de São Paulo, V.U., Voto nº 21003, j. 10/04/2018)
“MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pedido de não aplicação do § 3º, art. 66-B, da Lei Estadual nº 6.374/1989, que excluiu a possibilidade de restituição em razão de operação que se realiza com valor inferior ao presumido. É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Incidência de tese em repercussão geral – RE 593.849 – Concessão da segurança Recurso provido.” (TJSP, Apelação Cível nº 1053564-53.2016.8.26.0053, 7ª Câmara de Direito Público, Comarca de São Paulo, V.U., Voto nº 34.978, j. 02/10/2017)
Cumpre destacar que no mês de agosto, empresas de revenda de medicamentos a consumidor final obtiveram decisão autorizando-as a proceder à escrituração fiscal mensal dos valores pagos a maior a título de ICMS nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária para frente nas hipóteses em que realizada a venda final em valor inferior ao estabelecido na base de cálculo presumida.
“Processo de conhecimento. Tutela de urgência indeferida. Revenda de medicamentos. ICMS. Recolhimento sob regime de substituição tributária “para frente”. Escrituração fiscal mensal dos valores pagos a maior em decorrência de base de cálculo presumida superior à efetiva. Presença de fumus boni iuris (RE nº 593.849/MG - Tema 201). Recurso provido”. (TJSP, Agravo de Instrumento nº 2119006-40.2018.8.26.0000, 13ª Câmara de Direito Público, Comarca de São Paulo, V.U., Voto nº 26.600, j. 22/08/2018)
Pelo exposto, a instituição do e-Ressarcimento parece ser a materialização da intenção do Fisco Paulista em dar celeridade na conclusão dos processos administrativos, demostrando-se alinhado ao princípio da eficiência. Por outro lado, a publicação de diversos atos administrativos impossibilitando o direito de ressarcimento do contribuinte, ao arrepio de uma decisão emanada da mais alta Corte Brasileira, demonstra a recalcitrância do Fisco Paulista e seu apetite em continuar arrecadando aquilo que não lhe pertence nos termos da Constituição Federal.
Isso significa que, mais uma vez os Contribuintes terão de se valer do Poder Judiciário, aumentando seus custos operacionais e diminuindo, ainda mais, a competitividade de nosso já combalido Brasil.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O "Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Crédito Acumulado” (e-Credac) foi instituído e disciplinado pela Portaria CAT nº 26/2010, esclarecendo a utilização de credito acumulado do ICMS, determinando-se a criação de conta corrente eletrônica no sistema e-Credac para efeito de controle da movimentação do crédito acumulado.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> CF, Art. 150, §7º “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Lei nº 6.374/1989
“Artigo 66-B Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)
(...)
II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida”
<ul>
<li>3º - O disposto no inciso II do “caput” desde artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do “caput” do artigo 28. (Parágrafo acrescentado pela Lei 13.291, de 22-12-2008; DOE 23-12-2008)”.</li>
</ul>
Lei nº 12.681/2007
“Artigo 28 No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subsequentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente. (Redação dada ao artigo pela Lei 12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007)”
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> RE nº 593.849/MG decorre de um Mandado de Segurança preventivo interposto por contribuinte requerendo segurança para compensar o ICMS recolhido a maior nas operações realizadas sob a sistemática da substituição tributária em que o valor final da operação ocorresse em montante inferior ao presumido pelo Fisco de Minas Gerais. O objeto do pedido do RE foi a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 73 a 109 do Anexo XV do RICMS/MG.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Ficaram vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Parecer exarado pela equipe de consultoria tributária da Procuradoria de Assuntos Tributários da PGE/SP, nos autos do Processo Administrativo nº 24336-498773/2017.

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A realidade do ressarcimento do ICMS-ST recolhido a maior no Estado de São Paulo

Uma análise da Portaria CAT 42/2018