Clèmerson Merlin Clève

Vivemos tempos difíceis, com um vírus que se espalha pelo mundo, trazendo desespero e sofrimento. Nosso país está em segundo lugar no número de mortos, depois dos Estados Unidos, sendo, agora, o primeiro em média diária de vítimas fatais.
No Brasil, o cuidado começou, oficialmente, no dia 20 de março com a edição do Decreto Legislativo número 6. Sofremos, por outro lado, com um presidente omisso e, mais do que isto, negacionista, que não acredita nas conquistas da ciência, mantendo-se apegado a um suposto medicamento milagroso para curar o que chamou de gripezinha.
Medidas urgentes precisariam ser tomadas e elas, certamente, implicariam a restrição ao exercício da cidadania, da liberdade, da propriedade, dos contratos laborais e dos direitos de reunião, de locomoção, enfim, dos direitos fundamentais. Nestes casos, a história constitucional adverte, a instância normativa precisa regular a realidade fática, a situação de necessidade, sob pena de os fatores reais do poder assumirem a condução do país usurpando a soberania, fomentando a tentação do autoritarismo e do estado de exceção. O momento era propício para isso e com este presidente, como sabemos, todo o cuidado é pouco.
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Vive-se, além disso, o mito da bondade do regime centralizador, segundo o qual, com comando unificado, é mais eficaz a resposta à crise pandêmica. A China pode confirmar a tese, mas, a Nova Zelândia e o Canadá, democráticos e plurais, por exemplo, a desmentem.
O ensaio autoritário do governo foi contido, felizmente, diante da resistência da sociedade civil, da imprensa e do contrapoder exercido pelos órgãos constitucionais de controle horizontal. O polêmico, mas eficaz, inquérito das Fake News e aquele instaurado para investigar manifestações antidemocráticas (pediam AI 5, intervenção militar e fechamento do CN e do STF), ambos relatados pelo Ministro Alexandre de Moraes, parecem ter surtido efeito. O Chefe do Executivo parece ter, ultimamente, adotado outro caminho que não a colisão frontal. A lenta erosão da democracia e o aparelhamento dos órgãos do Estado pode ser a estratégia momentânea, depois da formação, a preço de ouro, de uma instável base de apoio no Congresso Nacional.
Pesquisa realizada por Tom Ginsburg e Mila Versteeg, publicado na Harvard Law Review Blog, em 17 de abril do corrente ano, demonstra que, do ponto de vista do direito, temos visto, no direito comparado, basicamente três tipos de experiência de enfrentamento da pandemia.
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<li>No primeiro grupo residem os países que apelam para uma espécie de estado de emergência, quando previsto em suas Constituições, com a consequente suspensão do exercício de direitos e concessão de poderes extraordinários ao governo para cuidar da questão por meio de decretos e outras medidas administrativas. É o caso da França e da Espanha, por exemplo, mas sempre com prazos definidos e controles parlamentar e jurisdicional sobre as medidas tomadas.</li>
<li>No segundo grupo, encontram-se os países que fazem uso de legislação já vigente que, eventualmente, em casos como este, permitem a delegação da autoridade normativa e, para o combate da pandemia e a proteção final dos direitos fundamentais, autoriza a sua restrição. Não são exercidos propriamente poderes de exceção, mas atuação extraordinária diante das circunstâncias e do reconhecimento do estado de necessidade, de que a norma deve ser lida em seu contexto e que os direitos fundamentais não são absolutos, podendo sofrer restrição nas situações de colisão com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos do indivíduo, dos grupos ou da comunidade. Assim atuaram, por exemplo, os Estados Unidos, o Japão, a Itália e a Bélgica.</li>
<li>Há, por fim, um último grupo que precisou e aprovou com urgência legislação nova, no campo constitucional ou infraconstitucional, permitindo as medidas extraordinárias que não devem configurar, porém, medidas próprias de um estado de exceção. Trata-se, portanto, como lembra Pedro Serrado, de legalidade extraordinária e não de estado de exceção. É o caso da Hungria, Noruega e Gana. Na Hungria, como todos sabem, com nefastas consequências, por conta das iniciativas suspeitas de Victor Orbán orientadas, sem êxito todavia, para transformar em permanentes medidas aprovadas para o período de enfrentamento da pandemia.</li>
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O Brasil adotou um modelo próprio, fazendo uso da legislação vigente (artigos 131 e 268 do CP), da interpretação conforme de dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal com decisão cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal em processo de controle abstrato de normas (que, depois, perdeu objeto diante da atuação do Legislativo), com a decretação de calamidade pública para autorizar os gastos imprevistos contra a pandemia, nos termos da lei de responsabilidade fiscal, e a aprovação de leis, inclusive complementares, e de emendas constitucionais voltadas ao referido combate.
A decretação de Estado de Emergência ou de Estado de Sítio, previstos na Constituição Federal (artigos 136, 137 a 139), ou de intervenção federal (art. 84, X), não seria nem necessária nem cabível para a luta contra a pandemia.
<blockquote class="jota-article__eye">O Presidente da República, aproveitando-se da delicada situação, pretendeu fazer a gestão unilateral, sobretudo por meio de decretos regulamentares, das providências contra a crise, no que foi impedido por acertada decisão, prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, reforçando a distribuição de competências da federação.</blockquote>
A crônica dos acontecimentos demonstra a orientação correta do aresto. Com erros e acertos, com cautela extremada ou ações exageradas no início, foram sobretudo os Estados e Municípios que tomaram as medidas indispensáveis, que se colocaram na linha de frente da luta, que deram eficácia à proteção reclamada da saúde pública. No plano federal, sobretudo a partir da conduta do presidente, entre a omissão e a cloroquina, entre a troca de ministros e o incentivo à violação das regras de anteparo, vimos um país claudicante, sofrendo a explosão de vitimados pela pandemia.
Sim, temos falhado muito do ponto de vista da saúde pública. Curiosamente, do ponto de vista do direito as críticas devem ser menos duras. Conseguimos, por enquanto, ao contrário de outros países governados pela extrema-direita, superar a armadilha fatal do autoritarismo ou do aproveitamento da crise para o incremento da autoridade centralizadora do presidente.
Sim, talvez fosse pensável, num futuro distante, quando a convocação do constituinte reformador não puser em risco as conquistas democráticas, uma emenda constitucional para inscrever no texto normativo da Lei Fundamental, ao lado dos estados de defesa e de sítio, a regulação de outro tipo de legalidade extraordinária, uma espécie de estado de emergência sanitária, como na França, para disciplinar o modo como o poder público reage em circunstâncias anormais de aperto pandêmico. Penso, todavia, que a iniciativa, como ficou provado até aqui, é dispensável. Podemos viver sem ela.

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JOTA

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