Alberto Zacharias Toron

O texto do Substitutivo apresentado pelo deputado federal João Campos desaponta sob vários aspectos. Um dos mais decepcionantes atina com o tratamento dado ao habeas corpus, instituto de estatura constitucional, que volta a ser amesquinhado como o foi na Reforma Constitucional de 1926 quando, sob o Estado de Sítio, o presidente Arthur Bernardes impôs à nação uma concepção reduzida e castrada do remédio constitucional. Pesa dizer, mas representa a revivescência do que propunha a malograda proposta condensada nas “10 Medidas contra a corrupção”. Novamente, a vingar o substitutivo, o writ, em questões centrais, só poderá ser manejado apenas quando o réu estiver preso ou na iminência de sê-lo. Pior é perceber que o regramento deixou de contemplar a concessão do habeas corpus coletivo que a jurisprudência consagrou. Enfim, uma proposta legislativa que nasce velha.
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A proposta tem a seguinte ossatura:
CAPÍTULO II
DO HABEAS CORPUS
Art. 739. Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, salvo nos casos de punição disciplinar militar.
Art. 740. Não cabe habeas corpus, salvo se o paciente estiver preso ou na iminência de sê-lo:
I - para decretar nulidade ou trancar investigação ou processo criminal;
II - quando a medida for utilizada como sucedâneo recursal ou substitutivo de revisão criminal.
De acordo com estes dispositivos, salvo a hipótese de prisão concretizada ou da sua iminência, i. não se poderá manejar o writ para se discutir a justa causa do inquérito ou ação penal e, tampouco, para decretar nulidade e ii. mesmo estando o réu preso, não se poderá impetrar HC como sucedâneo de recurso ou revisão criminal.
É uma vergonha que em pleno período democrático, quando a garantia do devido processo legal (e ipso facto a da liberdade) deveria ser ampla e eficaz, se queira dar um feitio ao habeas mais restrito que o conferido pelo Estado Novo no Código de Processo Penal de 1941.
Seja como for, a proposta é inconstitucional.
Não se pode restringir o que na Constituição Federal vem regulado de forma ampla e incondicional. O texto do art. 5º, inc. XLVIII, estabelece que será concedida ordem de habeas corpus “SEMPRE que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer (não há a clausula da iminência existente na Carta de 37 e repetida pelo art. 647 do CPP em vigor) violência ou coação na sua liberdade de ir e vir.
Tolher a possibilidade de se impetrar HC, mesmo que o réu ou o investigado não estejam presos, atrita claramente com o comando constitucional.
<blockquote class="jota-article__eye">A proposta limitadora, castradora da amplitude do HC, dá força à prepotência e tirania processual, além de atentar contra as garantias judiciais em prol do investigado e, sobretudo, do acusado.</blockquote>
A rule of law, mais do que um simples legado histórico-cultural, “constitui, no âmbito do sistema jurídico vigente no Brasil, pressuposto conceitual do estado democrático de direito e fator de contenção do arbítrio daqueles que exercem o poder”<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
A contenção do arbítrio no processo penal, tal como referida pelo ministro Celso de Mello, se dá pela via do habeas corpus. Não por acaso, inúmeros julgados de norte a sul do Brasil, de Tribunais Estaduais, Regionais e Superiores têm proclamado a idoneidade do habeas para sanear nulidade processual<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> decorrente de inépcia de denúncia<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, ou, para exemplificar, a decorrente da determinação da realização de interceptação telefônica por autoridade incompetente<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> ou da colocação indevida de algemas no júri de modo a transmitir a ideia de que o acusado seja perigoso<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>; para evitar o indevido indiciamento<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> e para preservar a cronologia das sustentações orais de modo a se impedir a inversão do contraditório<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Como advertiu o ministro Gilmar Mendes no julgamento dos habeas corpus ns. 91.386 e 91.514-1, concedidos no caso da Operação Navalha para revogar a prisão preventiva de dois dos investigados, “a proteção dos cidadãos no âmbito dos processos estatais é justamente o que diferencia um regime democrático daquele de índole autoritária”. Em outra passagem, realça que a escorreita aplicação das garantias constitucionais “é que permite avaliar a real observância dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir civilização de barbárie”<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>. Nessa linha, conclui o ministro lembrando o escólio de Roxin, para quem “o direito processual penal é o sismógrafo da Constituição, uma vez que nele reside a atualidade política da Carta Fundamental”<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
Ora, mais recentemente, foi por meio do habeas corpus que o Supremo Tribunal Federal (STF) anulou um rumoroso processo da Lava Jato no qual se discutia a cronologia da entrega dos memoriais da defesa, definindo que primeiro falarão os réus delatores e, por último, os delatados (2ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, HC n. 157.627, DJe 17/3/2020 e Pleno, HC n. 166.373, rel. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, J. em 02/10/2019). A partir do Pacote Anticrime (L. n. 13.964) esta matéria vem regulada em lei. A delicada questão da impropriedade do reconhecimento fotográfico foi, em linhas gerais, regulada em habeas corpus (STJ, 6ª T., HC n. 598.886, rel. Min. Rogério Schietti) ou mesmo a da correção da busca e apreensão (STJ, 6ª T., HC n. 598.051, rel. Min. Rogério Schietti, DJe 15/3/2021).
Mais: no caso do ex-presidente Lula, foi por meio de um habeas corpus que se reconheceu tanto a nulidade do processo em razão da incompetência do juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba (HC n. 193.726, rel. Min. Edson Fachin J. em 8/3/2021 monocraticamente e, depois, pelo Plenário) e também da parcialidade do juiz Moro (2ª T., HC n. 164.493, J. em 23/3/2021, rel. p/ o Ac. Min. Gilmar Mendes). Lula não estava preso e o STF pode exercer sua jurisdição sem qualquer atropelo ou limitação.
O HC como sucedâneo de recurso e no lugar da revisão criminal
A “instrumentalidade das formas”, aliada à efetiva proteção de direitos e garantias individuais, sobrepõe-se a rígidos formalismos que, de verdade, nada têm de racionalizadores do sistema recursal. Não é por acaso, e apenas para exemplificar, que o STF, no HC n. 110.118, relatado pelo ministro Joaquim Barbosa, reagindo à tendência de se rechaçar habeas substitutivos do Recurso Especial, foi enfático ao reafirmar que “O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o direito-fim se identifique direta e imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente” (DJe 8/8/12). Claro, se a matéria é de direito, implica em cerceamento ao direito de defesa e pode ser resolvida pela via do HC, não há razão para se impedir o seu conhecimento. A mesma coisa, sem tirar e nem por, vale para a apelação, desde que a matéria seja compatível com campo cognitivo do writ.
Assim, nada impede que se reconheça, na pendência da apelação uma nulidade, cuja apreciação independe do exame de prova, o que é aferível pelo Tribunal caso a caso. Daí a lição de Alexandre de Moraes que, pelo ângulo do direito constitucional, também sustenta a ideia de que “nada impedirá a concomitância com qualquer recurso, pois prevenir ou fazer cessar a violência ou coação não encontra o obstáculo por determinação de rito ou encerramento do processo...”<a style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>.
A questão da Revisão Criminal.
Se o peticionário estiver preso, ou mesmo solto, e estiver em causa uma questão formal, que independa do revolvimento de provas, por que deve o advogado aguardar o demorado trâmite de uma Revisão Criminal e não manejar um habeas corpus que pode afastar a nulidade? Acaso sobram vagas no sistema penitenciário? Ou o Estado tem dinheiro sobrando para custear o preso no cárcere?
Se, em matéria de celeridade e eficácia, o HC se compatibiliza com o exame da questão, não há porque obstar seu manejo! Idem para a hipótese da atipicidade do fato, que pode, ainda que excepcionalmente, ser ventilada no habeas corpus (STJ, 5ª T., HC n. 461.985, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 10/8/2020). Veja-se, noutro giro, o caso decidido pela 1ª T. do STF em que a prova técnica (DNA) sobrevinda anos depois da condenação permitiu a rápida soltura, pela via do HC, do preso (RHC n. 128.096, rel. Min. Marco Aurélio). A 2ª Turma do STF, no julgamento do HC 139.741, advertiu sobre o cabimento do manejo do writ em hipóteses excepcionais:
(...) a Segunda Turma (RHC nº 146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 27/2/18) assentou expressamente a cognoscibilidade de habeas corpus manejado em face de decisão já transitada em julgado, em hipóteses excepcionais, desde que líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação do Supremo Tribunal Federal (rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 12/4/2019).
Portanto, caberá ao Judiciário, casuisticamente, a tarefa, de, insista-se, caso a caso, deslindar quando é de não conhecer o writ e quando se deve, ao contrário, conhecê-lo e deferi-lo. Se a lei pretender se substituir ao Judiciário, haverá ofensa à proteção judicial efetiva e, sobretudo, preterição da celeridade em prol da ritualística formal.
Por fim, perdeu-se a oportunidade de se regular o HC coletivo. Uma obrigação do legislativo diante de tantos e tão qualificados pronunciamentos dos Tribunais Superiores.
<hr />
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<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Celso de Mello, MS 20.999-2-DF, DJ 25/5/90.
<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> STJ, 5ª T., HC n. 17.953, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 8/4/2002 e, entre muitos outros, RHC n. 13.798, rel. Min. Félix Fischer, DJ 3/11/03; apud: Alberto Silva Franco em: “Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial”, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2004, vol. I, p. 1150/51.
<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> STF, HC n. 70.687, rel. Min. Pertence, RT 708/414; apud: A. Silva Franco, ob. cit, p. 1151 e, entre muitos outros, STF: HC 85.948-8/PA, Rel. Min. Carlos ayres britto DJ 23.05.2006; RHC n.º 85.658/ES, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 12.08.2005; HC n.º 83.948-7-SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 07.05.2004; HC n.º 80.549/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 24.08.2001. STJ, entre muitos outros, 5ª, T., HC 171.976, rel. Min. Gilson Dipp, DJe 13/12/2.010.
<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> STJ, 5ª T., HC n. 83.632, rel. Min. Jorge Mussi, DJ 20/9/2010.
<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> STF, Pleno, HC n. 91.952, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 19.12.08
<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> STJ, 5ª T., HC n. 58.323, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 11/9/06 e STJ, 6ª T., HC n.18.054, rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 22/8/01, entre muitos outros.
<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> STF, Pleno, HC n. 87.926, rel. Min. Peluso, DJ 25/4/2008.
<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> STF; 2ª T.; j. em 11/3/08; DJe 16/5/08.
<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Idem. O conhecido trabalho de Roxin é: Derecho procesal penal, trad. Daniel Pastor e Gabriela Córdoba, 1ª ed. Bs. Aires, Editores Del Puerto, 2003, §2º, p. 10.
<a href="applewebdata://5DF27D8E-7DA9-46B8-AC5F-2085E3BE6BA8#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Direito Constitucional. 31ª ed. São Paulo. ed. Atlas, 2015, p. 148.

prisão

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JOTA

É uma vergonha que em pleno período democrático se queira dar um feitio ao habeas mais restrito que o conferido pelo Estado Novo

A questão do Habeas Corpus no substitutivo do deputado João Campos

É uma vergonha que em pleno período democrático se queira dar um feitio ao habeas mais restrito que o conferido pelo Estado Novo