Opinião & Análise

ferramenta proativa

A proposta do novo incidente de prevenção de litigiosidade

É imprescindível discutir prós e contras da proposta de forma aberta, com publicidade e participação da sociedade

Foto: Marcello Casal Jr/Agência Brasil/ Fotos Públicas

A batalha contra a excessiva judicialização no país, ponto central da “Reforma do Judiciário” empreendida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, pode ganhar um novo instrumento em seu favor no bojo da aprovação, pelo Congresso Nacional, da Reforma da Previdência.

Trata-se do Incidente de Prevenção de Litigiosidade, objeto de emenda parlamentar proposta pelo Senador Fernando Bezerra Coelho no âmbito da Proposta de Emenda Constitucional (“PEC”) no 6/2019, que trouxe a tão aguardada Reforma da Previdência.

Assim como ocorreu com alguns outros pontos mais polêmicos, tais como a inclusão dos Estados e Municípios na Reforma, os artigos relativos ao novo Incidente foram retirados PEC no 6/2019, recentemente aprovada, e transferidos para a PEC no 133/2019, denominada como “PEC Paralela”, ainda em tramitação no Congresso Nacional.

A intenção dos parlamentares com a transferência foi a de garantir a aprovação urgente da Reforma da Previdência e deixar mais espaço e tempo para discussão de aspectos complementares, considerando-se que a PEC Paralela ainda terá que passar pela Câmara dos Deputados.

De todo modo, o Incidente foi pensado no contexto da aprovação da Reforma da Previdência que, como se sabe, trouxe mudanças relevantes no que tange às regras de aposentadoria, impactando a forma de cálculo das contribuições e dos benefícios previdenciários e, assim, afetando a aposentadoria de milhões de brasileiros.

Muito embora as alterações profundas no Regime Geral de Previdência Social e nos regimes próprios dos servidores públicos fossem necessárias para o enfrentamento da questão do déficit histórico, a complexidade e a magnitude das mudanças têm vocação para ensejar um forte movimento contrário por parte dos trabalhadores.

Assim, em um país em que a cultura de litigar já é bastante enraizada, é razoável prever um volume considerável de novas ações judiciais a serem propostas nos próximos anos questionando as modificações implementadas pela Reforma da Previdência.

Neste contexto, portanto, insere-se a proposta de criação do novo Incidente.

Trata-se de um mecanismo processual que tem uma característica peculiar que o distingue de todos os demais mecanismos já existentes no nosso ordenamento jurídico: é uma ferramenta proativa, que evita o potencial conflito antes mesmo que ele efetivamente exista ou, ao menos, antes que tome grandes proporções.

A lógica para sua criação, portanto, é a adoção de uma ferramenta processual que permita aos Tribunais, de ofício ou a requerimento de legitimados previamente estabelecidos, endereçarem certa controvérsia jurídica em um momento prévio, trazendo uma solução ao problema antes que milhões de ações judiciais sejam ajuizadas para discutir o mesmo tema.

Em resumo, a proposta estabelece que a instauração do Incidente poderá ser requerida pelo Procurador-Geral da República, pelo Advogado-Geral da União, pelo Defensor-Geral da União e pelo Conselho Federal da OAB, além dos próprios Tribunais, para prevenir litígios acerca de controvérsias atuais ou potenciais, de direito público, que possam vir a acarretar insegurança jurídica e relevante efeito multiplicador de processos judiciais sobre a mesma questão, tanto em matéria constitucional quanto infraconstitucional, inclusive no âmbito dos Tribunais regionais locais.

Está prevista, ainda, a atribuição de eficácia vinculante à tese firmada no julgamento do Incidente de Prevenção de Litigiosidade, ou seja, de observância obrigatória pelos demais Órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública Direta e Indireta nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, conforme o caso.

O caráter proativo e antecedente (desvinculado de uma controvérsia atual) e a atribuição de efeito vinculante à decisão tomada no Incidente constituem inovações importantes no sistema processual, diferenciando-o essencialmente dos institutos da repercussão geral e dos recursos repetitivos, aplicáveis ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, e do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), mais voltado à pacificação de controvérsias em âmbito regional ou local.

Em todos eles, busca-se a resolução de litígios já existentes cujas proporções atingiram caráter geral no âmbito das respectivas competências, de modo que esses instrumentos acabam atuando de forma repressiva.

Além disso, à exceção do IRDR, que tem eficácia vinculante restrita à área de competência do Tribunal local ou regional, as decisões tomadas em sede de Repercussão Geral e Recursos Repetitivos não possuem efeitos vinculantes, não obrigando órgãos da administração direta e indireta e sequer vinculando, propriamente, o Poder Judiciário, na medida em que somente é admitida Reclamação contra decisões que deixam de aplicar o entendimento neles firmado caso esgotadas todas as instâncias recursais eventualmente cabíveis.

Sendo assim, a proposta do novo Incidente acaba por criar um instrumento que se assemelha, em diversos aspectos, às Ações Diretas de (In) Constitucionalidade, porém em uma versão ainda mais ampla, na qual a análise de determinada norma pode se dar por iniciativa do próprio Poder Judiciário, não se limitando, inclusive, ao Supremo Tribunal Federal.

Vale dizer que mesmo a Súmula Vinculante, modalidade que também pode ser proposta de ofício pelo STF, exige quórum qualificado de 2/3 dos Ministros da Corte e pressupõe a coexistência de uma controvérsia atual, de um lado, e de reiteradas decisões do STF sobre o assunto, de outro.

Ou seja: a ser instituído o novo Incidente de Prevenção de Litigiosidade, o sistema processual estará diante de um inédito instituto que poderá reunir, em uma única decisão judicial, a eficácia vinculante, a desnecessidade de provocação e de quórum qualificado e a prévia existência de controvérsias e decisões sobre o tema, desde que configurada a potencialidade do litígio e a natureza de direito público da discussão.

De fato, um dos problemas da atuação repressiva (típica dos instrumentos já existentes no ordenamento) é o de que o nosso sistema judiciário é conhecidamente lento e custoso para todos os envolvidos, além de implicar certa instabilidade, o que gera grande insegurança jurídica. Logo, na prática, quando um tema controverso finalmente atinge os Tribunais Superiores e um dos mecanismos existentes é aplicado, já se passaram muitos anos – às vezes décadas – e a litigiosidade por trás da matéria já cobrou seu alto preço.

Por isso, a ideia de termos um mecanismo preventivo parece tão atraente. E sua aplicação, nos termos em que proposta na PEC no 133/2019, não se restringe a matérias previdenciárias apenas: apesar de ter sido criado para evitar demandas judiciais que envolvam a Reforma da Previdência, abrange toda e qualquer controvérsia de direito público, o que inclui, por exemplo, discussões no âmbito do direito tributário e do direito administrativo.

Assim, tão logo surja uma nova controvérsia jurídica, basta a sua potencialidade para que o Incidente seja proposto e julgado, não se exigindo, como visto, a existência de um caso concreto específico. Propõe-se que seja analisada uma norma em tese e, uma vez definidos os limites de sua compatibilidade com o ordenamento (legal ou constitucional), evita-se o conflito e os milhares de litígios dele decorrentes.

Embora veicule ideias interessantes, é preciso pensar com cautela sobre a proposta do novo Incidente. Em pouco tempo, possíveis críticas já surgem quanto à sua formulação: em se tratando de uma análise em tese, abstrata e apriorística pelo Poder Judiciário, não haveria usurpação de competência do Poder Legislativo?

Uma vez resolvido o Incidente antes mesmo de surgirem questionamentos sobre as normas sob análise, não haveria limitação do direito de acesso ao Poder Judiciário e um engessamento das leis? Em que medida os mecanismos atuais não seriam já suficientes, considerando-se que não por acaso, por opção do próprio legislador, a atribuição de eficácia vinculante a decisões judiciais sempre foi feita com extrema parcimônia, reservando-se, inclusive, requisitos rígidos para o cabimento e a aprovação de enunciados dotados de efeitos erga omnes?

Todos esses questionamentos acabam por ensejar a inevitável reflexão em torno da constitucionalidade do próprio Incidente, nos moldes em que propostos, na medida em que amplia sensivelmente a esfera de competência dos Tribunais, inclusive estendendo ao Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, competências constitucionalmente asseguradas ao Supremo Tribunal Federal, como o exame in abstrato quanto à compatibilidade de determinada norma jurídica com o ordenamento.

Ainda, é relevante considerar que, regra geral, a atribuição de eficácia vinculante a decisões judiciais enseja a abertura da via processual da Reclamação, instituto que visa, dentre outros objetivos, preservar a competência dos Tribunais e assegurar a autoridade de suas decisões em casos de desrespeito ou não-aplicação. Embora silente a esse respeito, a proposta do novo Incidente deverá ser considerada à luz da circunstância de que, a se admitir o cabimento de Reclamações nessas hipóteses, poderão ser esvaziados os próprios objetivos da criação do Incidente, voltados à redução do número de processos nos Tribunais.

É imprescindível, portanto, discutir os prós e contras da proposta de forma aberta, com ampla publicidade e participação da sociedade, evitando-se a pressa em criar um novo mecanismo processual que pode vir a não funcionar tão bem ou apresentar mais problemas do que pontos positivos.

É também importante pensar se o novo Incidente não é um remédio superficial que substitui a necessidade de corrigir problemas estruturais mais graves, quais sejam, a edição de normas e regras que não são claras o suficiente e a incapacidade do Poder Judiciário, em especial dos Tribunais Superiores, em prover a resolução de demandas judiciais de forma eficiente. Certamente, há muito ainda o que se ponderar.


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