Donato Volkers Moutinho

Entre outros dispositivos, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n. 188<a href="#_edn1" name="_ednref1">[1]</a>, de 2019 —apelidada de PEC do Pacto Federativo —, pretende a inclusão do inciso XII e dos parágrafos 5º e 6º no artigo 71 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988).
O proposto inciso XII visa acrescentar às competências do Tribunal de Contas da União (TCU) a de consolidar a interpretação de determinadas leis complementares federais, previstas nos artigos 163, 165, § 9º, e 169 da CRFB/1988, que instituem normas gerais de direito financeiro. Tal consolidação, segundo o dispositivo, seria oficializada pela edição de orientações normativas, com efeito vinculante em relação aos demais tribunais de contas do Brasil.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-crise?utm_source=info&amp;utm_medium=jota%20info&amp;utm_campaign=pro%20crise%20info"><img class="aligncenter wp-image-239686 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/03/whatsapp-image-2020-03-30-at-19-29-03.jpeg" alt="" width="400" height="400" /></a>
O sugerido § 5º, por sua vez, com o objetivo de tornar exigíveis as interpretações consolidadas, pretende criar uma reclamação ao TCU, como meio de impugnar as decisões dos tribunais de contas subnacionais que, supostamente, contrariem ou apliquem de forma indevida certa orientação normativa. Ele atribui à corte de controle externo da União competência para anular uma decisão impugnada das cortes de contas das outras esferas federativas e, adicionalmente, fixar prazo para que outra decisão seja proferida pelo tribunal cuja deliberação foi atacada pela reclamação. Caso tal prazo não seja cumprido, se aprovado o proposto § 6º, o TCU teria competência para avocar a decisão.
É necessário registrar que há disputa a respeito da constitucionalidade dos referidos dispositivos da proposta, mas este texto não se dedica a tal questão. O foco aqui é analisar se a solução proposta se adequa ou não ao sistema de controle brasileiro e algumas das prováveis consequências práticas de sua eventual aprovação.
É preciso reconhecer que a divergência entre os tribunais de contas acerca da interpretação de normas gerais de direito financeiro é um problema. Não são de hoje os alertas sobre a contribuição — como concausa — da criatividade interpretativa de algumas cortes de controle externo, a respeito da legislação financeira e orçamentária, para a situação de desequilíbrio fiscal enfrentada por diversos estados e municípios<a href="#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>.
Todavia, a solução proposta na PEC do Pacto Federativo é ruim na teoria e, se implantada, pode-se prever que será ruim na prática.
A começar pela teoria, a atribuição ao TCU das competências para: expedir orientações normativas, com efeito vinculante, em relação às cortes de contas distrital, estaduais e municipais; para receber reclamações contra as decisões destes; e para avocar decisões que originalmente caberiam aos tribunais de contas subnacionais vai de encontro ao modo como o se estrutura o controle externo dentro do sistema de accountability financeira e orçamentária da Administração Pública, tal como instituído pela CRFB/1988<a href="#_edn3" name="_ednref3">[3]</a>.
Com inspiração na tradição democrática e tendo em conta a autonomia financeira dos entes da federação, decorrente da opção brasileira pelo federalismo, o sistema constitucional de accountability financeira e orçamentária atribui ao parlamento, em cada ente, o papel de ator fundamental do controle externo da Administração Pública federal, distrital, estadual e municipal, conforme o caso. Contudo, diante do volume e da complexidade das atividades governamentais, parcela das atribuições que tradicionalmente cabiam ao Poder Legislativo foi transferida — em solução consagrada mundialmente — a instituições especializadas no controle externo da Administração Pública, papel desempenhado no Brasil pelos tribunais de contas.
Nesse sistema de accountability, diferentemente do que ocorre no âmbito do Poder Judiciário, não há qualquer espécie de hierarquia — nem funcional, nem técnica — entre o TCU e os seus pares subnacionais, como não há entre o Congresso Nacional, as assembleias legislativas e câmaras legislativa e municipais. Por conta da autonomia financeira, o que existe é uma divisão de competências, definida em torno do orçamento público, com elaboração, aprovação, execução e controle no âmbito de cada ente federado.
Em consequência, não há qualquer hipótese de recurso ou outra forma de impugnação em face de decisões de uma corte de contas que possam ser interpostos perante outra. Também não há possibilidade de avocação de decisões de um tribunal de contas por outro. A lógica do sistema de accountability financeira e orçamentária, tal como instituído pela CRFB/1988, é a autonomia. Não se descarta a possibilidade de o poder constituinte, originário ou derivado, criar exceções a essa lógica<a href="#_edn4" name="_ednref4">[4]</a>, mas a criação de orientações normativas vinculantes e, principalmente, da reclamação e da avocação, tal como deseja a PEC n. 188/2019, confrontaria claramente com o sistema, com potencial para o desfigurar.
Na prática, por sua vez, caso aprovada a inclusão do inciso XII e dos parágrafos 5º e 6º no artigo 71 da CRFB/1988, tal como ambiciona a PEC do Pacto Federativo, provavelmente haverá degradação do sistema de accountability financeira e orçamentária.
Inicialmente, pode-se prever dificuldades em razão da necessidade de adaptação do próprio TCU, que precisaria se transformar, partindo do atual órgão fundamentalmente federal, para se transformar numa instituição de vocação nacional. Deve-se ter em mente que o seu negócio é o “Controle externo da Administração Pública e da gestão dos recursos públicos federais”<a href="#_edn5" name="_ednref5">[5]</a>, de forma que ele não está habituado a trabalhar com a accountability financeira e orçamentária de recursos que não sejam federais, com todas as implicações decorrentes de uma série de fatores, como a numerosa e diversa legislação aplicável a cada esfera federativa e ente federado e à desigual organização do Poder Público observada das metrópoles aos rincões do país.
Ainda que o TCU se adapte plenamente à nova realidade, outro importante fator a ser considerado, que, no caso de inclusão dos referidos dispositivos no artigo 71 da CRFB/1988, prejudicará a efetividade do controle externo, é a inevitável ampliação do tempo para o desfecho dos processos de controle externo. Observe que, em avaliação realizada em 2019, numa escala que vai de 0,00 a 4,00 — da pior para a melhor condição —, os tribunais de contas obtiveram, em média, nota 0,42 no indicador que reflete o cumprimento de prazos para a apreciação e o julgamento de processos. Ocorre que o acréscimo à competência do TCU, tal como pretendida pela PEC n. 188/2019, na prática, adicionará aos processos de controle externo as fases da reclamação, da edição de nova decisão dos tribunais de contas subnacionais e da avocação. Certamente não será um avanço em relação à razoável duração do processo e à eficiência da administração pública, exigidas, respectivamente, pelos artigos 5º, inciso LXXVIII, e 37, caput, da CRFB/1988.
Além disso, vislumbra-se que a possibilidade de reclamação e avocação, previstas nos candidatos a novos parágrafos 5º e 6º do artigo 71 da CRFB/1988, deixa algumas pontas soltas. Por exemplo, embora os pareceres prévios emitidos pelos tribunais de contas, a respeito das contas prestadas pelos chefes de Poder Executivo, nos moldes dos artigos 71, inciso I, 75 e 31, § 2º, da CRFB/1988, não sejam, em sentido estrito, uma decisão — pois a competência para julgar tais contas é do Poder Legislativo —, são nos processos de sua emissão que, em boa parte dos casos, manifestam-se interpretações criativas a respeito das normas gerais de direito financeiro.
É o caso, verbi gratia, de exclusões, de duvidosa legalidade, de gastos do cálculo da despesa total com pessoal e de questionáveis inclusões na apuração das despesas com saúde e educação, para fins de verificar se foram realizadas as despesas mínimas obrigatórias. Haveria, então, dúvidas a respeito da abrangência das novas competências do TCU, sobre se, em interpretação extensiva, ele poderia anular tais pareceres prévios e avocar a sua emissão — o que destaca o enorme impacto das alterações desejadas pela PEC do Pacto Federativo; imagine o TCU emitindo o parecer prévio sobre as contas de prefeitos de muitos dos 5.570 municípios do Brasil — ou se, numa interpretação restritiva, a competência do TCU para anular e avocar decisões das cortes de contas distrital, estaduais e municipais não alcançaria os pareceres prévios — e, portanto, não resolveria grande parte dos problemas atuais.
Pelo exposto, fica evidente que a eventual inclusão do inciso XII e, principalmente, dos parágrafos 5º e 6º no artigo 71 da CRFB/1988, nos termos pretendidos pela PEC n. 188/2019, não seria uma boa medida.
Contudo, não se defende que o problema das diferentes interpretações dos tribunais de contas a respeito de normas gerais de direito financeiro deva ser deixado sem solução. Ao contrário, entende-se que ele deve ser debatido e enfrentado urgentemente, sem procrastinação, mas também sem precipitação. Assim, considerando-se que são conhecidos os principais pontos em relação aos quais há divergência de entendimentos, o Congresso Nacional, num exercício de interpretação autêntica, pode editar leis complementares para definir como devem ser interpretadas e aplicadas as normas gerais de direito financeiro a respeito das quais há disputa<a href="#_edn6" name="_ednref6">[6]</a>.
Por outro lado, embora seu objetivo não fosse uniformizar o entendimento dos tribunais de contas a respeito da legislação financeira, se o Conselho de Gestão Fiscal, previsto no artigo 67 da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000 — a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) —, tivesse sido criado, com suas funções de harmonização e coordenação entre os entes da federação e de disseminação de boas práticas, inclusive em relação à transparência da gestão fiscal, talvez a questão da divergência de entendimentos entre as cortes de controle externo não fosse agora um problema, provavelmente, não teria a atual dimensão. Ele tinha a vantagem de ser um órgão efetivamente nacional, constituído por representantes de todos os poderes e esferas de governo, do ministério público e de entidades técnicas representativas da sociedade.
Caso o Congresso entenda que o exercício da interpretação autêntica não seja suficiente, uma plausível solução das divergências acerca da interpretação adequada das leis complementares federais, previstas nos artigos 163, 165, § 9º, e 169 da CRFB/1988 é a efetiva instituição de tal conselho, ou de algum outro cuja composição leve em consideração a diferença entre a realidade da União e a encontrada nos estados e municípios país afora — quem sabe alguma versão do Conselho Fiscal da República, previsto no artigo 4º da própria PEC do Pacto Federativo —, desde que lhe fosse dada a competência para fixar entendimentos vinculantes.
Não é demais recordar que, em função da unicidade de jurisdição, consagrada pela Constituição, uma vez realizada a uniformização interpretativa acerca de determinada norma geral de direito financeiro, os casos em que cortes de contas contrariem, ou apliquem de forma indevida, entendimentos firmados pela instituição competente podem ser levados ao Poder Judiciário. Essa possibilidade deve ser suficiente para tornar exigíveis as interpretações consolidadas.
Por outro lado, possivelmente, o TCU tenha reservas — e argumentos coerentes — em relação a ficar ele próprio vinculado à interpretação fixada por outra instituição, diferente do Parlamento. Quiçá apresente um caminho melhor. Certo é que as propostas para solucionar a questão devem ser postas à mesa e tanto as instituições envolvidas como a sociedade devem ser chamadas a um debate transparente com a finalidade de encerrar a questão.
Pelo exposto, a adição do inciso XII e dos parágrafos 5º e 6º no artigo 71 da CRFB/1988, nos termos pretendidos pela PEC n. 188/2019, seria uma medida ruim e não deve ser aprovada pelo Congresso Nacional. Por outro lado, caso o parlamento entendo que o exercício da interpretação autêntica não é suficiente, a solução para o problema a PEC visa enfrentar deve ser perseguida com urgência, via debate amplo e transparente, no qual devem ser consideradas tanto a criação do Conselho de Gestão Fiscal, previsto artigo 67 da LRF — ou de alguma outra instituição com composição que considere a realidade nacional, não apenas federal —, quanto, alternativamente, outras propostas apresentadas na discussão, inclusive e especialmente, aquelas provenientes do TCU e dos demais tribunais de contas.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> A PEC foi apresentada sob demanda do Governo Federal pelos líderes do governo no Senado Federal e no Congresso Nacional, acompanhados de outros senadores, para que a tramitação se iniciasse pela Câmara Alta da República, cf. BRASIL. Senado Federal. Proposta de Emenda à Constituição n. 188, de 2019. Altera arts. 6°, 18, 20, 29-A, 37, 39, 48, 62, 68, 71, 74, 84, 163, 165, 166, 167, 168, 169, 184, 198, 208, 212, 213 e 239 da Constituição Federal e os arts. 35, 107, 109 e 111 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; acrescenta à Constituição Federal os arts. 135-A, 163-A, 164-A, 167-A, 167-B, 168-A e 245-A; acrescenta ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias os arts. 91-A, 115, 116 e 117; revoga dispositivos constitucionais e legais e dá outras providências. Disponível em: <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8035501&amp;ts=1576105226634&amp;disposition=inline">https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8035501&amp;ts=1576105226634&amp;disposition=inline</a>. Acesso em: 27 fev. 2020.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[2]</a> Cf. TOMAZELLI, Idiana; FERNANDES, Adriana. Tribunais de contas atrapalharam diagnóstico sobre situação fiscal de Estados. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 11 dez. 2018. Disponível em: <a href="https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,tribunais-de-contas-atrapalharam-diagnostico-sobre-situacao-fiscal-de-estados,70002642435">https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,tribunais-de-contas-atrapalharam-diagnostico-sobre-situacao-fiscal-de-estados,70002642435</a>. Acesso em: 20 fev. 2020; OLIVEIRA, Júlio Marcelo de. O papel do STF e dos tribunais de contas na situação fiscal brasileira. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 15 jan. 2019. Disponível em: <a href="https://www.conjur.com.br/2019-jan-15/contas-vista-papel-stf-tribunais-contas-situacao-fiscal-brasileira">https://www.conjur.com.br/2019-jan-15/contas-vista-papel-stf-tribunais-contas-situacao-fiscal-brasileira</a>. Acesso em: 27 fev. 2020; 78% dos membros dos tribunais de contas reconhecem, em alguma medida, que as cortes de controle externo não tomaram decisões para assegurar o cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), cf. ASSOCIAÇÃO DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL (Atricon). Quem são e o que pensam os conselheiros/ministros dos tribunais de contas e seus substitutos. Atricon, 2019. Disponível em: <a href="http://www.atricon.org.br/wp-content/uploads/2020/01/Relat%C3%B3rio-Pesquisa-Atricon-Quem-s%C3%A3o-e-o-que-pensam-osconselheirosministros-dos-Tribunais-de-Contas-do-Brasil-e-seus-substitutos.pdf">http://www.atricon.org.br/wp-content/uploads/2020/01/Relat%C3%B3rio-Pesquisa-Atricon-Quem-s%C3%A3o-e-o-que-pensam-osconselheirosministros-dos-Tribunais-de-Contas-do-Brasil-e-seus-substitutos.pdf</a>. Acesso em: 27 fev. 2020. p. 52.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[3]</a> A respeito do sistema de accountability financeira e orçamentária da Administração Pública, tal como instituído pela CRFB/1988, cf. MOUTINHO, Donato Volkers. Contas dos presidentes da República, governadores de estado e do DF e prefeitos municipais: apreciação pelos tribunais de contas do Brasil. 2020. 793 p. Tese (Doutorado em Direito) – Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020. p. 81-178.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[4]</a> A proibição constitucional à criação de novos tribunais de contas pelos municípios, com atribuição da competência para efetuar o controle externo da Administração Pública municipal, ao lado das câmaras de vereadores, às cortes estaduais de controle externo, não deixa de ser uma exceção a tal autonomia — menos agressiva do que a proposta agora na PEC do Pacto Federativo —, criada pelo legislador constituinte com a finalidade de evitar a proliferação de instituições de controle municipais, com todos os custos financeiros associados à sua instituição e funcionamento.
<a href="#_ednref5" name="_edn5">[5]</a> Cf. BRASIL. Tribunal de Contas da União (TCU). Plano estratégico: 2019-2025. Brasília: TCU, 2019. Disponível em: <a href="https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/plano-estrategico-2019-2025.htm">https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/plano-estrategico-2019-2025.htm</a>. Acesso em: 27 fev. 2020. p. 23.
<a href="#_ednref6" name="_edn6">[6]</a> Cf. SCAFF, Fernando Facury; BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. PEC 188 quer transformar TCU em um tribunal de contas da federação. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 5 mar. 2020. Disponível em: <a href="https://www.conjur.com.br/2020-mar-05/opiniao-pec-188-transformar-tcu-tribunal-contas-federacao">https://www.conjur.com.br/2020-mar-05/opiniao-pec-188-transformar-tcu-tribunal-contas-federacao</a>. Acesso em: 18 mar. 2020.

A Resolução 332 do TCU e os riscos de nulidade de instruções processuais

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JOTA

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