Opinião & Análise

Análise

A proibição de empréstimo das competências persecutórias

A nulidade dos procedimentos investigativos autônomos realizados pela Receita Federal e COAF

Gilmar Mendes
Ministro do STF Gilmar Mendes / Crédito: Nelson Jr./SCO/STF

A apuração de crimes por agências governamentais – a exemplo da Receita Federal e COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) – que estão apartadas, ou que tangenciam a linhagem das competências persecutória e de polícia judiciária, deve irrestrita obediência aos preceitos legais de índole penal e, ainda, aos limites consentâneos à força normativa Constitucional e à racionalidade procedimental.

É salutar a vedação de se utilizar ferramentas regulatórias do Estado para burlar a gama de direitos e garantias individuais, extrapolando os limites do poder punitivo, vale dizer a fatia mínima [1] de liberdades cedidas à tutela do Estado, como moeda de troca à preservação de outras liberdades fundamentais.

Destaca-se que a realização normativa dos direitos fundamentais protagoniza a ordem jurídica, sem a qual haveria rompimento do âmbito de proteção e do elemento legitimador da atuação estatal: a normatividade Constitucional. Mais claro, o alcance dos direitos fundamentais abrange diversos pressupostos fáticos e organizacionais, que impede a ampla delegação de poder punitivo por órgãos titulares da competência persecutória e da polícia judiciária, devido ao risco de a atividade estatal ficar de fora da grade de controle contra ofensas à dignidade humana e de direitos fundamentais.

Didaticamente, a atuação de agências governamentais para a prevenção e repressão de crimes não é uma carta em branco. O caso que tomou as redes de notícias nessa semana [2] levanta questões importantes: i) os limites da competência funcional de servidores da Receita Federal para tipificação penal e ii) os limites da autorização de acesso de dados pela Receita Federal e COAF.

Primeiro, compete aqui refirmar que a Receita Federal, enquanto órgão e seus servidores, no âmbito de suas competências funcionais, não titularizam atribuições para dirigir procedimento de investigação policial estranho à investigação de crimes fiscais, ou seja de tipificação penal de crimes como lavagem de dinheiro e corrupção estão fora, portanto, da sua alçada legítima.

Sob a luz do princípio da legalidade, cravado no art. 37, caput, da Constituição Federal, e no art. 2o da Lei 9.784/99, agir assumindo prerrogativas e atribuições investigativas exclusivas de agências persecutórias importaria evidente desvio de função, por quanto às atribuições de Auditores Fiscais e de Analistas-Tributários da Receita Federal, nos contornos da Lei 10.593/2002 e do Decreto 6.641/08, não contemplam a atuação genérica no âmbito de inquéritos policiais, ainda que mediante requisição de órgãos competentes.

Em relevo, aos servidores públicos ocupantes das carreiras supramencionadas não é exigida formação jurídica, ademais, estes não estão subordinados ao Ministério Público e à Polícia Judiciária, o que revela forte defraudação das competências Constitucionais incorporadas pela ratione legis autorizadora das ações inquisitoriais.

A competência, óbvio, é elemento vinculado a toda e qualquer atividade administrativa, atrelada à legalidade em sentido estrito.

Absolutamente, a Receita Federal não tem competência genérica para realizar investigação criminal, o que se observa mediante leitura do art. 144 da Constituição Federal.

A exceção é a atuação delegada e expressamente autorizada judicialmente, mediante análise da motivação, da utilidade e necessidade da ordem, cujos contornos objetivos devem ser exauridos conforme as regras processuais penais e nos limites da delegação, o que permite haver mediação jurídica e controle, impedindo uma atuação livre e intuitiva. Ao contrário, a ação governamental ficaria às escuras do controle dialético, cujas garantias estão obstinadas no contraditório e na ampla defesa.

Ainda mais grave, ante a ausência de permissão genérica Constitucional, a investigação criminal levada a efeito pela Receita Federal autonomamente afronta um aparato sistêmico de limites objetivos e de proteção de direitos fundamentais, principalmente quando há o manejo de dados albergados pela privacidade.

Afasta-se, para tanto, o argumento de que direitos fundamentais não são absolutos. Em apoio, servimo-nos de Ingo Sarlet [3]:

Assim, de acordo com a teoria externa, existe inicialmente um direito em si, ilimitado, que, mediante a imposição de eventuais restrições, se converte em um direito limitado. Tal construção parte do pressuposto de que existe uma distinção entre posição prima facie e posição definitiva, a primeira correspondendo ao direito antes de sua limitação, a segunda equivalente ao direito já limitado. Esta distinção, contudo, não afasta a possibilidade de direitos sem restrições, visto não haver uma relação necessária entre o conceito de direito e o de restrição, sendo tal relação estabelecida pela necessidade de compatibilizar diferentes bens jurídicos.”

No segundo ponto, a explanação de que há permissivo legal para o acesso de dados bancários, o que expressa o art. 6o da Lei Complementar 105/01, não supera os problemas deduzidos no item anterior. As informações obtidas pela Receita Federal e COAF não podem ser automaticamente transplantadas para a persecução penal, sem prévia modelagem legal e filtro epistêmico da atividade probatória.

A atuação desses órgãos enquanto braços operacionais de investigações criminais esbarra em preceitos de ordem da taxatividade legal e dos âmbitos protetivos de direitos fundamentais, como já fora aqui defendido.

Todavia, cabe aprofundar a análise para sustentar o quanto aduzimos: a investigação da tipicidade penal não é tarefa atinente ou que preencha o plexo de atribuições dos servidores da Receita Federal e do COAF.

Sem embargos, o produto das informações apuradas pelos referidos órgãos está apartado da racionalidade procedimental atinente à esfera penal e, portanto, não sujeitado a procedimentos discursivos e controlados, o que mascara sua fraqueza inferencial e desgoverna a cadeia de custódia. Em verdade, tais órgãos se pautam por regras de apuração reguladas, exclusivamente, pelo sistema financeiro e fiscal, restritas à verificação de conformidade operacional. Para ficar claro, servimo-nos de uma simples metonímia: o bilhete do metrô não dá acesso ao embarque aeroportuário.

Não há de se falar de uma permissão híbrida persecutória para estes órgãos, legitimada pela insuficiência e ineficiência do Estado, conclamando a impunidade e o clamor público como autorizadores de uma ordem irrestrita de ações. Aderimos à lição de Odone Sanguiné:

“Apesar do esforço da doutrina e da jurisprudência, resulta infrutífera qualquer tentativa de concretizar a noção de clamor público tendo em vista a amplitude e multiplicidade de significados que assume dito conceito, incompatível com um sistema constitucional baseado na ideia de segurança jurídica e na eficácia de direitos fundamentais”.

É salutar na doutrina a asserção de que o poder de polícia – que admite duas vertentes: administrativa e judiciária – do mesmo modo, não pode ser alargado. A diferenciação está na ocorrência, ou não, de ilícito penal. Quando a atuação ocorre exclusivamente após o fato, a atribuição é da polícia judiciária [4]. Em outras palavras, a Receita Federal e o COAF não são integrantes da Polícia Judiciária e, portanto, não estão sujeitos às regras de controle da atividade inquisitorial, admitindo-se a apuração conformada com o sistema acusatório.

Para finalizar, é injustificável a exasperação de competências orgânicas para fins de atender anseios populares. Hassemer [5] aponta para o caráter multifacetado da pena e dos julgamentos judiciais em sociedades complexas, o que obriga uma análise para além do caráter salvacionista e da produção e defesa de símbolos culturais vinculados ao estigma do processo penal. O tema é de alto relevo e produz transgressões tão graves quanto à conduta imputada aos sujeitos perseguidos.

Na mesma linha, Frank Saliger (apud Engländer 2011) aduz que normatizar os elementos da tipicidade, teleguiando-os por uma seara extrajurídica, resulta uma espécie de fragilidade à determinação taxativa, o que alcança os aspectos procedimentais da investigação penal: “reconhece o risco de prejuízos para a taxatividade penal quando o conteúdo, a forma[6] e os motivos da interpretação normativa não estiverem suficientemente definidos [7]”.

É visível que defendemos criticamente a necessidade de superar a euforia e a maximização de aparados punitivos e propugnamos a racionalidade do sistema de justiça criminal. Muito além de prejuízo ao combate à criminalidade, essas breves linhas aduzem as consequências da ausência de controle na atividade probatória e persecutória, o que espraia riscos à segurança civilizatória e a consecução dos fins da pena justa.

 

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[1] Becharia define que a finalidade do direito penal está intimamente ligada ao contrato social, cuja disposição permite a proteção de inviolabilidades frente ao domínio do Estado, criando uma barreira de proteção às liberdades individuais.

[2] Disponível em: https://www.jota.info/stf/do-supremo/gilmar-mendes-pede-providencias-do-stf-sobre-investigacao-da-receita-contra-ele-08022019

[3] Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional / Ingo Wolfgang Sarlet. 12 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. Pg. 407.

[4] DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1999, pg. 111.

[5] HASSEMER, Wilfried, Derecho Penal Simbólico y proteción de Bienes Jurídicos, in vários autores : Pena y Esta”, Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, pp. 23.

[6] Grifo nosso.

[7] Direito penal como crítica da pena. Estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70o aniversário em 2 de setembro de 2012. Org. Luis Greco, Antonio Martins. Trad. Alaor Leite, Andre Giamberardino e outros. Marcial Pons: São Paulo, 2012, pg. 588.


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