Ismar Viana

A Lei n. 13.869/2019, em seu art. 27, positivou que configura abuso de autoridade “requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa”.
A ausência de menção expressa ao órgão de fiscalização, como ocorre no artigo 25, por exemplo, poderia induzir o intérprete a afastar as instituições de controle externo da incidência no tipo, em uma primeira leitura. Contudo, tendo o dispositivo como objeto material procedimento investigatório com vistas a apurar a prática de infração administrativa, o que pode ocorrer no bojo de um processo de controle externo, é possível alcançar a processualização das representações no âmbito dos Tribunais de Contas?
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Conforme leciona Renato Brasileiro, “instaurar consiste em dar início a algo que não existia, promover a instauração de alguma coisa, seguindo os trâmites legais”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, de modo que, no plano dos Tribunais de Contas, pode vir a ser sujeito ativo do crime previsto no art. 27 aquele que tenha atribuição para representar, movido, inclusive, pelo princípio da obrigatoriedade, de aplicação subsidiária ao processo de controle externo, que se encontra adstrito à indisponibilidade do cumprimento do dever funcional.
Nesse sentido, a Lei n. 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU), em seu art. 86, inciso II, dispõe que “são obrigações do servidor que exerce funções específicas de controle externo no Tribunal de Contas da União representar à chefia imediata contra os responsáveis pelos órgãos e entidades sob sua fiscalização, em casos de falhas e/ou irregularidades”, sendo legitimadas para tal fim as equipes de inspeção e auditoria, as unidades técnicas de fiscalização e instrução processual, conforme art. 237 do Regimento Interno do TCU (RITCU).
A autuação da representação em processo estará condicionada à existência de indício da prática de irregularidade ou ilegalidade denunciada, consoante exigência do art. 235 do RITCU, requisito verificado quando da análise de sua admissibilidade, vide parágrafo único do mesmo artigo, o que não relativiza, contudo, o dever de agir dos Tribunais de Contas, que não dependem de provocação para tanto, o que impõe, também, o dever de fundamentar eventuais arquivamentos, até porque essa autuação é pautada pelo princípio do “in dubio pro societate”, à semelhança da fase preliminar de recebimento da inicial em ação de improbidade administrativa<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Noutro dizer, a procedimentalização da representação é sujeita a um juízo de admissibilidade, para, então, ser autuada em processo de representação – quando tem início a fase processual –, devendo ser preservado o sigilo durante a fase pré-processual visando à proteção da honra e imagem do agente público, a dignidade da função pública, além, é claro, da imagem reputacional da Administração Pública, a confiança dos administrados, constituindo, assim, o bem jurídico tutelado pelo artigo 27 da Lei em comento.
Assim, reconheça-se, a fase pré-processual, em que a regra é o sigilo do conteúdo denunciativo, pode ser enquadrável na excludente de ilicitude de que trata o parágrafo único do art. 27, cujo teor dispõe que não haverá crime quando se tratar de sindicância e investigação preliminar sumária, devidamente justificada.
Isso porque a sindicância, no âmbito administrativo, precede ao procedimento administrativo disciplinar e se presta ao levantamento de irregularidades, ao passo que a investigação preliminar sumária, no âmbito criminal, precede ao inquérito policial e tem o condão de levantar indícios que possam justificar a instauração de um procedimento inquisitório formal, procedimentos que guardam estreita similitude com a fase pré-processual das representações, no âmbito dos Tribunais de Contas, esfera controladora, quando agentes incumbidos da função de auditoria verificam a existência de “elementos concretos e convincentes” que servirão de suporte para representar, nos termos do art. 246 do RITCU.
Para além disso, a caraterização do crime previsto no caput do art. 27 exige que o procedimento tenha sido instaurado sem qualquer indício da prática de infração administrativa em face de pessoa certa e determinada, tornando, assim, muito difícil a configuração do tipo no bojo da fase pré-processual de representações na esfera de Controle Externo, exceto nas hipóteses em que não restar demonstrada a devida justificação para a deflagração da representação.
Situação diversa, contudo, refere-se à fase processual, deflagrada após o juízo de admissibilidade – competência dos órgãos judicantes de controle externo, pleno e câmaras, a depender da organização do Tribunal –, que marca a autuação e transformação em processo de representação, quando, então, o sigilo deixa de prevalecer, descortinando-se a identidade dos denunciantes e denunciados, salvo se o sigilo do objeto e da autoria da denúncia for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, quando caberá ao Tribunal decidir pela manutenção, conforme disposto no art. 55, §3º da LOTCU, recentemente incluído pela Lei n. 13.866, de 26 de agosto de 2019.
É que o artigo 30 da Lei n. 13.869/2019 considera abuso de autoridade dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada.
No âmbito do processo penal, a persecução criminal é voltada à apuração de infrações penais e identificação da respectiva autoria, abrangendo duas fases, quais sejam, a inquisitiva, não adstrita ao contraditório, e a processual, marcada pelo contraditório e ampla defesa<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, tendo a expressão justa causa sido utilizada, por exemplo, no 395, III do CPP, para se referir a lastro probatório mínimo capaz de justificar o recebimento de peça acusatória.
A persecução, portanto, apesar da atecnia legislativa decorrente do uso inapropriado de termo típico da doutrina penal, não é compreendida apenas como processo, o que pode afastar o argumento de que o referido artigo 30 tenha sido omisso quanto ao processo controlador, assim expressamente positivado no art. 27 da LINDB, não sendo cabível, pois, a invocação da vedação à analogia in malam partem no Direito Penal como óbice ao enquadramento dos agentes de controle como sujeitos ativos do tipo.
Assim, nas representações, espécies processuais de controle externo, a persecução é voltada à apuração de infrações administrativas, sendo a justa causa materializada com a demonstração de indícios suficientes de irregularidades ou ilegalidades atribuídas a administrador ou responsável sujeito à jurisdição dos Tribunais de Contas, lastro probatório mínimo obtido a partir das manifestações técnicas conclusivas e pareceres ministeriais, fundamentação peculiar da esfera de controle externo, consoante se extrai do art. 1º, §3º, I da LOTCU.
Em vista disso, ao passo que representar sem a devida justificação é enquadrável no art. 27, decidir sem justa causa fundamentada, em sede de juízo de admissibilidade dessas representações, amolda-se à conduta nuclear “proceder”, especialmente porque sua autuação em processo consiste em dar seguimento à apuração do conteúdo denunciativo, estando sujeita, portanto, à incidência do art. 30, caso não se trate de divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas e reste configurado o especial fim de agir a que alude o artigo 1º, §1º da Nova Lei de Abuso, que tem como bem jurídico tutelado a eficiência do Estado, fim inalcançável em ambientes onde sejam tolerados desvios funcionais.
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<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Lima, Renato Brasileiro de. Nova Lei de Abuso de Autoridade. Salvador. Editora JusPodivm, 2020. p. 261.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> AgRg no Ag 1.154.659/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2010
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 2015. Editora Jus Podivm. Salvador. p. 103.

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JOTA

Uma análise associada à nova lei de abuso de autoridade

A processualização de representações pelos Tribunais de Contas

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