Matheus Falivene

A decisão do Supremo Tribunal Federal de voltar a proibir a prisão antes do trânsito em julgado preservou a Presunção de Inocência e reacendeu o debate sobre a possibilidade de se modificar a Constituição por meio de uma nova assembleia constituinte com a “transformação” dos atuais membros do Congresso Nacional em constituintes.
A grande controvérsia se dá porque os dois Projetos de Emenda à Constituição que tramitam na Câmara e no Senado podem ser declarados inconstitucionais no Supremo, já que visam modificar cláusulas pétreas com o fim de tornar mais “fácil” a atuação punitiva do Estado.
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Essa ideia da superação da atual Carta por um novo ordenamento jurídico-constitucional não é nova, tendo sido debatida por diversas vezes nos últimos anos, sem, contudo, avançar para além das discussões preliminares.
<blockquote class="jota-article__eye">No Direito Constitucional, as mudanças abruptas são tidas como lesivas, especialmente nas hipóteses em que a criação de uma nova ordem constitucional é contraria os preceitos da ordem anterior.</blockquote>
No atual contexto não há uma mudança político-social capaz de fundamentar a deflagração de um processo constituinte originário e mesmo que uma nova Constituição fosse debatida e promulgada, ela não poderia retroceder com relação aos direitos e garantias previstos na atual Constituição.
Isso porque existem mecanismos de estabilização que buscam evitar ou mesmo impedir mudanças repentinas, a exemplo da vinculação do Poder Constituinte Originário aos Direitos Humanos positivados na ordem jurídica anterior e aos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos, denominado de Proibição de Retrocesso ou também chamado de efeito cliquet, uma metáfora para o equipamento de alpinismo que impede o usuário de escorregar montanha abaixo.
<blockquote class="jota-article__eye">O efeito cliquet na ordem constitucional tem a intenção de impedir que direitos já reconhecidos na ordem jurídica possam ser suprimidos pelos governantes, pois isto implicaria num retrocesso em detrimento das conquistas históricas da humanidade, especialmente no que é mais caro ao homem, como a dignidade e a liberdade.</blockquote>
A Proibição do Retrocesso infelizmente não é um empecilho absoluto para que uma nova ordem constitucional suprima direitos, como, aliás, ocorre reiteradamente na história. Talvez o exemplo mais evidente seja os diversos ordenamentos jurídicos que a Alemanha possuiu na primeira metade do Século XX. Passou-se da Constituição Imperial para a Constituição de Weimar, extremamente garantista e considerada avançadíssima para seu tempo e então para o ordenamento do Reich (Constituição do Reich), que suprimia diversos dos direitos e garantias fundamentais conquistados.
Na verdade, levando-se ao extremo, é possível se afirmar que até a concepção de democracia poderia ser alterada pelo Constituinte Originário, desde que houvesse a devida legitimação intersubjetiva. Porém, ainda que a proibição de retrocesso não seja uma limitação absoluta, é evidentemente uma forma de limitação, ainda que artificial.
Dessa forma, ainda que surgisse uma nova ordem constitucional, os direitos e garantias penais e processuais penais atualmente inscritos na Constituição como a legalidade penal, o direito ao silêncio, a garantia de habeas corpus, a vedação às penas cruéis e à pena de morte, salvo em caso de guerra, e, também, a presunção de inocência jamais poderiam ser suprimidos.

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JOTA

No Direito Constitucional, as mudanças abruptas são tidas como lesivas

A prisão em 2ª instância e a proibição ao retrocesso

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