Opinião & Análise

Tributário

A prescrição e o ressarcimento ao erário nos Tribunais de Contas

A jurisprudência do STF muda, mas a insegurança jurídica permanece

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Foto: Marcos Santos/USP Imagens

O Supremo Tribunal Federal vem centrando cada vez mais suas atenções na atuação dos Tribunais de Contas. Os antigos dogmas, um a um, caem por terra. Se isso é positivo ou não, é tema para outro artigo. Hoje, a proposta é analisar o recente julgado do Tema 899 (RE nº 636.886/AL) que fixou a seguinte tese: é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário, fundada em decisão de Tribunal de Contas.

O caso concreto versava sobre a prescrição da pretensão executória em sede de execução fiscal. A ação estava lastreada no Acórdão nº 227/1996 do TCU, que imputou débito oriundo do Convênio nº 14/1988, celebrado entre o Ministério da Cultura e a Associação Cultural Zumbi, cujas contas não foram prestadas por sua antiga presidente.

Não se tratava, portanto, da aplicação de sanção, mas da imputação de débito com o objetivo de alcançar o ressarcimento ao erário dos valores repassados pela União. A prescrição da pretensão punitiva é tema relativamente pacífico no âmbito do STF, com decisões colegiadas de suas duas Turmas no sentido da aplicação da Lei nº 9.873/99 ao TCU (MS nº 32.201/DF, 1ª Turma; MS nº 35.512/DF, 2ª Turma; e MS nº 36.067/DF, 2ª Turma).[1]

No caso em tela (RE nº 636.886/AL), a Corte entendeu que a força de título executivo dos Acórdãos do TCU justificaria a sua execução a partir do rito da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80), pois tal crédito se enquadraria no conceito de dívida ativa não tributária da União, nos termos do art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64.

Por deter tal natureza, o STF assentou que seria o caso de se aplicar integralmente o disposto no art. 174 do Código Tributário Nacional, que trata da prescrição para a cobrança de crédito tributário, c/c o art. 40 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), que disciplina a prescrição intercorrente na execução fiscal. O prazo quinquenal e os marcos interruptivos estão definidos no CTN. A LEF prevê apenas a incidência dessa regra no processo da execução fiscal, na hipótese de suspensão do feito, por não ter sido localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis (art. 40, § 4º).

Todavia, a possibilidade de inscrição de Acórdão do TCU na dívida ativa não tributária não é restrita à hipótese de ressarcimento ao erário, mas alcança também as multas (art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64). Nos dois casos, a cobrança pela via da execução fiscal é possível. Além disso, a Constituição confere a eficácia de título executivo às decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa (art. 71, § 3º, CR). A referida fundamentação autorizaria, portanto, a aplicação do CTN aos dois casos, seja de ressarcimento, seja de sanção administrativa.

Contudo, a opção pela aplicação do prazo prescricional estabelecido para a cobrança de créditos tributários aos casos de dívida não tributária, como ocorre com o ressarcimento ao erário, não parece ser a melhor opção. Tampouco o seria ter o prazo prescricional da pretensão punitiva regido pela Lei nº 9.873/99 e o prazo prescricional da pretensão ressarcitória, pelo CTN.

É de suma importância a definição do regime jurídico aplicável às prescrições no âmbito dos Tribunais de Contas, inclusive de seus marcos interruptivos e suspensivos, pois toda a fundamentação que justificou a mudança de entendimento no âmbito do STF parte da premissa de que a regra da prescrição é um imperativo constitucional decorrente dos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica.

A aplicação de diversas normas, por analogia, sem critérios claros e sem se amoldar às especificidades dos TCs, vai de encontro aos referidos princípios. Agrava o problema o fato de que o tratamento conferido pela legislação e pela doutrina à temática da prescrição e da decadência varia significativamente conforme o ramo a que se refere, se civil, penal, tributário ou administrativo.[2]

Ademais, o caso concreto tratava apenas da contagem da prescrição após a constituição do crédito não tributário, isto é, após o acórdão condenatório do TCU. Não tratou do prazo prescricional ou decadencial anterior à decisão final da Corte, pairando, por isso, diversas dúvidas: qual o prazo para dar início aos processos de Tomada de Contas Especial, dos quais poderá resultar a imputação de débito?

Considerando que a Tomada de Contas Especial nem sempre é instaurada pelo TCU, mas também pela autoridade administrativa competente do órgão ou entidade onde se verificou o possível dano, sendo posteriormente enviada ao TCU para julgamento, quando terá início a contagem do prazo nesse caso? Quais os marcos interruptivos e suspensivos?

Numa primeira análise, parece que a aplicação do CTN para regulamentar a prescrição relativa ao ressarcimento ao erário não é a solução que melhor se amolda às especificidades da Tomada de Contas Especial. Talvez o STF não devesse ter adentrado nessa questão específica, de qual norma legal aplicar ao caso, em se tratando de Recurso Extraordinário, mas apenas deveria fixar o entendimento quanto à tese constitucional, isto é, de que a pretensão ressarcitória no âmbito dos TCs é prescritível.

Não obstante, o STF tem competência originária para apreciar Mandado de Segurança contra atos do TCU (art. 102, inc. I, “d”, CR). Nesta sede, a análise mais ampla de matéria infraconstitucional está ao alcance da Suprema Corte. Provavelmente por isso, nos julgados referentes ao exame da pretensão punitiva, em especial no MS nº 32.201/DF, o STF tenha analisado essa questão com mais profundidade, e a temática da aplicação – direta ou por analogia – da Lei nº 9.873/99 restou devidamente assentada.

Cedo ou tarde o STF irá se deparar com a questão do prazo para o TCU apurar eventual dano ao erário, e precisará fazê-lo com especial atenção às particularidades do rito dos processos de contas.

Nesse contexto, ante a ausência de norma específica, seria o caso de se aplicar, também, a Lei nº 9.873/99, pois o ressarcimento ao erário promovido por meio da Tomada de Contas Especial guarda uma maior compatibilidade com essa norma de Direito Público.

Tal como assentado no MS nº 32.201/DF, não se deve buscar a resposta no Direito Privado, nem criar uma norma híbrida para os casos de lacuna, gerando ainda mais insegurança jurídica num tema que exige justamente o contrário, até porque essa mudança de interpretação produzirá efeitos retroativos no âmbito dos TCs, que sempre atuaram a partir da premissa – anteriormente aceita pelo STF – de que o ressarcimento ao erário era imprescritível. Aqui a modulação dos efeitos da decisão seria bem-vinda.

Retomando o ponto, entende-se que, no caso ora examinado, o art. 1º-A da Lei nº 9.873/99 seria mais bem aplicado do que o CTN. Seu enunciado prevê, de modo geral, que o início do prazo prescricional se dá a partir da constituição definitiva do “crédito não tributário”. Esse dispositivo também poderia ser conjugado com o art. 40, da Lei de Execução Fiscal, aplicado no RE nº 636.886/AL.

A vantagem da interpretação ora sugerida seria a possibilidade de se utilizar os marcos interruptivos e suspensivos da Lei nº 9.873/99, sem criar uma norma híbrida, nem ter de se restringir àqueles dos arts. 173 e 174 do CTN – como contar, analogicamente, o prazo para “constituir” um crédito não tributário “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” (art. 173, inc. I, CTN), ou “da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado” (art. 173, inc. II, CTN).

Em linhas gerais, caso aplicada a Lei nº 9.873/99, o prazo prescricional quinquenal para que o Tribunal de Contas exerça a sua pretensão ressarcitória ou punitiva seria iniciado a contar da data da prática do ato, ou do dia em que esse tenha cessado, no caso de infração permanente ou continuada (art. 1º, caput). O prazo seria interrompido a partir do início de sua apuração, nos termos do art. 2º, inc. I (ex.: na data da instauração da TCE, na data da autuação do procedimento de fiscalização etc.).

Caso o processo ficasse paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, ocorreria a prescrição trienal (art. 1º, § 1º). Após a decisão final da Corte, ter-se-ia nova interrupção (art. 2º, inc. III). Constituído definitivamente o crédito não tributário, o prazo para a execução seria de cinco anos, nos termos do art. 1º-A, interrompido nas hipóteses previstas no art. 2º-A da lei (ex.: despacho que ordena a citação, protesto etc.).

Certamente, nem todas as situações se amoldarão à perfeição ao disposto na Lei nº 9.873/99, até porque se trata de aplicação analógica. Ela é apenas a lei que mais se ajusta a essa hipótese, que não é disciplinada por norma específica. A melhor solução seria a regulamentação da matéria por lei, de iniciativa do próprio TCU (art. 73, CR; ADI nº 5.323/RS), a ser aplicada por simetria aos demais Tribunais de Contas do Brasil (art. 75, caput, CR).

Uma norma geral disciplinadora dos prazos prescricionais no âmbito dos Tribunais de Contas deveria ser elaborada o mais rápido possível. A batalha empreendida contra a prescrição, para o bem e para o mal, está perdida. O STF, faz algum tempo, sinaliza com clareza que praticamente todos os atos dos Tribunais de Contas estão sujeitos a prazo extintivo.

Já definiu prazo para o registro dos atos de aposentadoria, reforma e pensão (RE nº 636.553/RS, Tema 445), para aplicar sanções (MS nº 32.201/DF, MS nº 35.512/DF e MS nº 36.067/DF), para executar acórdão condenatório (RE nº 636.886/AL, Tema 899) e, muito em breve, suspeito, definirá também o prazo para a emissão de parecer prévio (ADPFs nº 366/AL e 434/AL[3]).

Seria mais proveitoso, na atual quadra, disciplinar a matéria por lei, conforme as nuances do controle externo. Ninguém melhor que o próprio TCU, em conjunto com os demais Tribunais de Contas, para propor essa normatização. Caso contrário, a insegurança jurídica continuará a permear as atividades do controle externo.

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[1] O TCU continua aplicando o Código Civil nesses casos (cf. Acórdão nº 679/2020, Plenário, j. em 25 de março de 2020).

[2] Sobre o tema, cf. José dos Santos Carvalho Filho, Improbidade Administrativa: prescrição e outros prazos extintivos (Atlas).

[3] Nas duas demandas, foi ultrapassado em muito o prazo constitucional para a emissão de parecer prévio e as contas do Governador foram julgadas sem a manifestação do TCE. Na ADPF nº 366/AL, a PGR já se manifestou favoravelmente à decisão do Poder Legislativo.


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