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Paulo Casagrande

Ana Paula Paschoalini

Caroline Guyt França

Em diversas oportunidades recentes, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) tem declarado intenção de reforçar a atuação da autarquia na fiscalização de condutas verticais, em linha com a recomendação feita pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”)<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> em relatório sobre a legislação e política de concorrência no Brasil publicado em março de 2019. Nesse contexto, tema ainda pouco explorado pela autarquia e que pode ganhar destaque nos próximos anos, sobretudo em razão da crescente relevância do e-commerce<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> no Brasil, é a política de preços mínimos anunciados (“PMA”).
 A PMA ou, como denominada pela literatura estrangeira, minimum advertised pricing pode ser definida como o estabelecimento, pelo fabricante de um determinado produto, de regras e parâmetros a respeito de preços anunciados por revendedores. 
É preciso ter em mente que PMA não se confunde com fixação de preços de revenda (“FPR”) e é, em si, menos restritiva que FPR, uma vez que os parâmetros estabelecidos pelo fabricante e direcionados a varejistas sem PMA se limitam ao anúncio dos preços dos produtos no mercado. 
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</ul>
Diferentemente de políticas baseadas em FPR, não há interferência na autonomia dos revendedores para negociar o preço efetivo de venda com seus clientes. 
Contudo, ao menos a princípio, a PMA pode suscitar algumas preocupações semelhantes àquelas associadas à fixação de preços de revenda pelo fabricante de um determinado produto, quais sejam:
<ol type="i">
<li>
facilitação da atuação coordenada de fabricantes no mercado upstream; ou 
</li>
<li>
possível alinhamento entre revendedores no mercado downstream. 
</li>
</ol>
Tais preocupações podem surgir se, na prática, a percepção dos varejistas for a de que não poderiam oferecer a seus clientes descontos em relação aos preços anunciados; ou ainda se a PMA estiver direcionada a canais de vendas em que a negociação de preços entre varejista e consumidor final é mais difícil. 
A segunda hipótese ganha especial relevância no varejo online. Por conta das peculiaridades das transações em plataformas de comercio eletrônico, a negociação do preço de venda pode ser mais difícil, de forma que o preço anunciado acaba por se tornar igual ao preço final praticado com o consumidor.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a> 
Essas características levaram a autoridade antitruste do Reino Unido (Competition and Markets Authority – “CMA”) a condenar fornecedores de equipamentos de catering e de equipamentos sanitários<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a> por prática anticompetitiva, devido à adoção de PMA em ambiente de comércio eletrônico. No Brasil, elas também foram levadas em consideração pela ex-Conselheira do CADE Cristiane Alkimin em seu voto sobre a Consulta n.º 08700.004594/2018-80, submetida por um determinado fabricante de pneus e que tinha por objeto política comercial baseada na definição de parâmetros a respeito de preços anunciados por revendedores de seus produtos no Brasil.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> 
 Não obstante, a associação de políticas de PMA no varejo online à FPR não pode se dar de forma automática. Varejistas online podem contar com recursos que permitam a efetiva negociação de seus preços de venda (por call center, chat ou por e-mail), ou ainda a oferta de cupons de descontos em websites especializados. Sendo esses recursos eficazes, os efeitos anticompetitivos dificilmente se verificariam na prática. 
 De todo modo, ainda que não haja tais recursos e determinada política de PMA carregue consigo a preocupação de facilitar a coordenação entre concorrentes, não se justifica o seu tratamento como ilícito concorrencial formal, per se. Respeitados os parâmetros previstos no Guia para Programas de Compliance do CADE<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>, a prática de PMA, nessa hipótese, somente poderá ser considerada ilícita se:
<ol type="a">
<li>
o agente econômico que a implemente detiver participação de mercado superior a 20%; e
</li>
<li>
as preocupações concorrenciais a ela associadas não puderem ser neutralizadas por eventuais eficiências econômicas que dela possam decorrer. 
</li>
</ol>
 A esse respeito, a prática de PMA pode estar associada a diversos propósitos econômicos legítimos, assim como no caso de outras restrições verticais sobre preços, dentre as quais: (i) o reposicionamento de um determinado produto ou marca no mercado, a fim de competir de maneira mais efetiva com produtos concorrentes; (ii) a proteção de investimentos feitos para a manutenção da imagem e reputação quanto à qualidade de um determinado produto ou marca; e (iii) a garantia da oferta de um determinado produto ou marca em pontos e canais de venda que se destaquem no mercado pela qualidade dos produtos e serviços ofertados.
 Assim, sob a legislação concorrencial brasileira, somente haverá possível fundamento para a condenação de política de PMA se constatado efetivo risco à concorrência e se esse risco não puder ser compensado por eficiências econômicas associadas a tal política.
Não é suficiente, portanto, a constatação de que o agente econômico que venha a implementar política dessa natureza detenha participação de mercado superior a 20% para se chegar a conclusão juridicamente válida pela ilicitude concorrencial de tal conduta.

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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Veja, a esse respeito: OCDE (2019), Revisão por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil, disponível em <a href="http://www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-%20policy-brazil-2019.htm">www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and- policy-brazil-2019.htm</a>. 
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Conforme dados divulgados pela Nielsen, o e-commerce brasileiro obteve um crescimento de 12% em termos de faturamento e 20% no número de pedidos no primeiro semestre de 2019 em comparação ao mesmo período do ano anterior. Disponível em <a href="https://www.nielsen.com/br/pt/insights/article/2019/e-commerce-mantem-crescimento-e-fatura-r-264-bilhoes-no-primeiro-semestre-de-2019/">https://www.nielsen.com/br/pt/insights/article/2019/e-commerce-mantem-crescimento-e-fatura-r-264-bilhoes-no-primeiro-semestre-de-2019/</a>. Acesso em 19.11.2019.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Note-se ainda que os preços anunciados em canais online são frequentemente utilizados por algoritmos para precificação de produtos concorrentes, de modo que, a depender das características do mercado, políticas de PMA que abranjam o comércio eletrônico podem provocar efeitos em cadeia mais significativos.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Case CE/9856-14, CMA e Case CE/9857-14, CMA.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Consulta n.º 08700.004594/2018-80. Requerente: Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. Julgamento: 16.10.2018. Publicação no DOU: 22.10.2018. A decisão, contudo, não foi unânime: a então Conselheira Cristiane Alkmin entendeu que o espaço para negociações individuais com o consumidor é pequeno no caso de grandes revendedores, e o preço anunciado costuma ser exatamente igual ao praticado. Dessa forma, os efeitos práticos de políticas de PMA seriam muito semelhantes aos de fixação de preços mínimos de revenda, sendo que “qualquer política de preço mínimo obrigatória a um certo conjunto de competidores (no caso, revendedores de sua marca) deveria ser considerada pelo CADE (sinalizando inequivocamente ao mercado) como sendo per se condenável.”.
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> CADE (2016), Guia para Programas de Compliance, pp. 36-39. Disponível em <a href="http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf">http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf</a>. Acesso em 20.09.2019.
</div>

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JOTA

Somente haverá possível fundamento para a condenação de política de PMA se constatado efetivo risco à concorrência

A política de preços mínimos anunciados no varejo online

Somente haverá possível fundamento para a condenação de política de PMA se constatado efetivo risco à concorrência