No último dia 27 de maio, por ocasião da divulgação de acordo do Governo com os caminhoneiros, o presidente Temer informava que recursos da União seriam empregados para “indenizar” a Petrobras pelo desconto incidente sobre o preço do óleo diesel.[1] Porém, a rigor, não há indenização a ser paga. A transmudação do “subsídio” em indenização se apoia no equivocado pressuposto jurídico de que a União não pode determinar que uma empresa por ela controlada, ao formular sua política de preços, limite os lucros que poderia auferir, tendo em vista a realização do interesse público. O problema jurídico subjacente é o de definir como devem ser solucionados os conflitos de interesses no interior de sociedades de economia mista. Como ficará demonstrado, a União poderia, como sempre fez, determinar que a Petrobras praticasse preços inferiores aos do mercado internacional, justamente por se tratar de sociedade de economia mista, constituída para atender a “imperativo da segurança nacional” e a “relevante interesse coletivo”.

A Petrobras é uma sociedade de economia mista. Parte de seu capital é público, e parte, privado. Os investidores privados (acionistas minoritários) compram ações para obter ganhos econômicos, mas não controlam a companhia. O acionista controlador é a União. A política de preços da Petrobras pode ser analisada à luz do eventual conflito de interesses entre controlador e minoritários. A política atual, estabelecida no Governo Temer, é a de acoplar os preços praticados pela companhia aos preços fixados internacionalmente. Se o valor do barril do petróleo aumenta no exterior, o aumento se reflete no preço dos combustíveis no Brasil. São essas oscilações que levaram aos reajustes subsequentes, quase diários, no preço do óleo diesel, rechaçados pelo movimento de caminhoneiros. Surge então a indagação: para prover combustível a preços baixos e estáveis à economia nacional, pode a União impor à Petrobras que pratique preços inferiores aos do mercado internacional, reduzindo, eventualmente, a lucratividade de suas operações?

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Como será esclarecido ao longo deste breve estudo, a atual política de preços da Petrobras é decisão política do governo Temer, não decorrência necessária das normas jurídicas em vigor no Brasil, e muito menos da natureza (público-privada) das sociedades e economia mista. A União, como controladora da Petrobrás, no Governo Temer, tem subordinado os preços dos combustíveis no Brasil às oscilações do mercado internacional. Mas uma política de preços independente dos preços fixados internacionalmente seria plenamente compatível com a Constituição de 1988 e com as leis brasileiras – tal política já foi, com legitimidade, praticada no passado. A Constituição de 1988 legitima uma gestão da Petrobras cujo objetivo central seja a garantia da segurança energética do Brasil, não a maximização dos lucros dos investidores privados. As finalidades que justificaram a instituição da empresa não se dissipam no momento da criação: devem informar permanentemente as decisões empresariais, inclusive quanto à política de preços.

As regras engendradas pelo direito brasileiro para lidar com o conflito de interesses em sociedades anônimas estão previstas na Lei n. 6404/76, com alterações introduzidas, em especial, pela Lei n. 10.303/2001. O direito a voto nas assembleias deve ser exercido no interesse da Companhia. O voto de acionista que não persiga os interesses da companhia é considerado abusivo (art. 115, caput). Os acionistas não podem participar das deliberações que possam beneficiá-los de modo particular (art. 115, §1º). As deliberações decorrentes de voto de acionista que tenha interesse conflitante com o da companhia são passíveis de serem anuladas, e o acionista responderá pelos danos causados[2], devendo transferir à companhia as vantagens que obteve (art. 115, § 4º). Aos direitos e prerrogativas do controlador correspondem “deveres e responsabilidades”: cabe-lhe sempre “o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social” (art. 116, parágrafo único).

Tais regras se aplicam à Petrobras na definição de sua política de preços? Cabe à União, com o intuito de promover objetivos socialmente desejáveis, reduzir a lucratividade de determinadas atividades econômicas exercidas pela empresa? A própria Lei nº 6.404/76, em seu artigo 238, já apresenta uma resposta para essas indagações: “a pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação”. Como se vê, a legislação legitima que o controlador administre a companhia tendo em vista a realização do interesse público. Considerando apenas a legislação, a tese da “indenização” já seria, portanto, discutível. Mas o ponto fica melhor esclarecido quando examinamos o que a Constituição diz a respeito.

III

A Constituição Federal, em seu artigo 173, determina que a intervenção direta do estado no domínio econômico só é lícita para atender a “imperativos da segurança nacional” e a “relevante interesse coletivo”. O estado não deve explorar atividades econômicas de modo indiscriminado. O Brasil adota o regime capitalista, e as atividades econômicas devem ser exploradas pela iniciativa privada, em um ambiente de livre concorrência. Não cabe ao poder público, por exemplo, empreender em hotelaria, fabricar refrigerantes ou comercializar roupas. O estado só está autorizado a explorar atividades econômicas quando atenderem aos pressupostos fixados no caput do artigo 173. Ninguém duvida que as atividades envolvidas na indústria do Petróleo atendem-nos plenamente – qualquer dúvida terá se dissipado com a vivência do desabastecimento, decorrente da greve de caminhoneiros.

Relativamente às principais atividades integrantes da indústria do petróleo, a Constituição não só autoriza a atuação estatal, mas determina que a exploração ocorra de modo monopolista. De acordo com o artigo 177 da Constituição Federal, o monopólio da União engloba (a) a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural, (b) o refino do petróleo nacional ou estrangeiro, (c) a importação e a exportação dos produtos e derivados básicos de Petróleo e Gás, (d) o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, (e) o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem. Todas essas atividades econômicas são monopólio da União. Isso significa que empreendedores privados não podem explorá-las, a não ser por delegação do Governo Federal (CF, art. 177, § 1º).

A intervenção direta do estado na economia, em regra, ocorre por meio de empresas estatais. Estas se subdividem em empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 173, § 1º; Lei 13.303, art. 2º). Tais empresas somente podem ser criadas mediante autorização legal específica (CF, art. 37, XIX), e a lei deve indicar, de forma clara, o “relevante interesse coletivo” ou o “imperativo de segurança nacional” que justifica sua criação (Lei n. 13.303, art. 2º, § 1º). A União, como controladora da sociedade de economia mista, deve observar o disposto na Lei nº 6.404/76: deve exercer o poder de controle “no interesse da companhia”, sempre que seja “respeitado o interesse público que justificou sua criação” (Lei n. 13.303, artigo 4º, § 1º).

Como se verifica, há uma diferença especialmente relevante entre as sociedades privadas e as sociedades de economia mista. Estas se orientam, inequivocamente, não só pelo propósito da lucratividade[3], mas também pelo “interesse público que justificou sua criação”. Na sociedade de economia mista, o lucro dos investidores deve ser perseguido, mas nunca se pode esquecer que a sociedade foi criada para atender a “imperativos da segurança nacional” e a “relevante interesse coletivo”. Essa é sua finalidade primária, que deve prevalecer sobre os interesses privados, sempre que necessário.[4] No caso da Petrobras, o propósito é o de promover a própria segurança energética do país: os combustíveis fosseis, hoje, são indispensáveis (direta ou indiretamente) para o funcionamento dos empreendimentos privados e para a continuidade dos serviços públicos.

A confirmação do monopólio estatal sobre o Petróleo, pela Constituição de 1988, seguiu tradição que remonta ao governo de Getúlio Vargas – a instituição do monopólio estatal e a criação da Petrobras ocorreram em 1953, com a edição da Lei n. 2004/53. O objetivo fundamental da instituição do monopólio estatal e da criação da Petrobras é a garantir que o mercado brasileiro seja abastecido de combustíveis a custos adequados. Não se diga que o mesmo objetivo pode ser alcançado por meio do mecanismo do mercado. Não pode. O preço do barril de petróleo é fixado internacionalmente, em grande parte, por um cartel, integrado pelos países produtores – a OPEP. Interferem ainda na fixação dos preços internacionais guerras e intervenções em países produtores. Trata-se, antes de tudo, de problema geopolítico. A concorrência entre produtores e empresas não exerce qualquer papel predominante. É assim hoje, e tem sido assim, pelo menos, desde a década de 70.

Não por outra razão, das 25 maiores empresas de Petróleo do mundo, 19 são estatais, e apenas 6 são empresas privadas. Na verdade, em nenhum lugar do mundo, a produção do petróleo é entregue completamente a empreendedores privados. Nos EUA, as empresas de Petróleo não são estatais. Mas nenhuma outra nação, para controlar a produção de Petróleo, mobiliza tantos esforços e recursos quanto os EUA. Grande parte dos conflitos recentes em que o país tem se enredado está associado ao controle político de centros produtores de petróleo. O controle da produção talvez seja a primeira preocupação do estado norte-americano em suas relações internacionais. É assim tendo em vista o lugar ainda central que essa fonte de energia ocupa na organização econômica da sociedade.

Não é fácil entender as razões de quem sustenta que os preços dos combustíveis, no Brasil, devam ser fixados por meio do total acoplamento ao mercado internacional. Não é o objetivo do presente estudo discutir essa opção sob o prisma econômico, nem sondar as dinâmicas, por vezes, contra-intuitivas, da economia de mercado. Porém, é inescapável a conclusão de que o apelo a um suposto “mercado internacional”, no setor do Petróleo, é uma peça de ficção. A rigor, não há mercado internacional, mas geopolítica, dominada pelos estados nacionais. Acoplar a política de preços da Petrobras ao mercado internacional significa, em última análise, importar a instabilidade política que hoje caracteriza importantes centros produtores, como o oriente médio ou a Venezuela. O sentido de termos instituído o monopólio estatal e de termos criado a Petrobras era, em parte, operar o desacoplamento.

O Brasil conquistou a autossuficiência na exploração e produção de petróleo bruto. Mas está longe de alcançá-la na produção de derivados. Muitos dos derivados de petróleo são importados. Por isso, o Brasil não tem como deixar de se impactar pela alta dos preços no exterior. Note-se, porém, que a Petrobras atua tanto na exploração e produção, quanto no abastecimento do mercado interno. Quando o preço do Petróleo aumenta no exterior, aumenta a lucratividade do setor de exploração e produção. Por outro lado, o aumento do preço no mercado internacional faz com que aumente o custo da importação de derivados. Se os preços praticados internamente, na atividade de abastecimento de derivados, não acompanham a oscilação internacional, esse setor pode se tornar deficitário. Porém, esse prejuízo é compensado pela ampliação concomitante do resultado líquido da exploração e produção.

Assim tem ocorrido nos últimos anos. Em 2012, por exemplo, o preço do barril era de US$104,24. O resultado líquido da Petrobras com as atividades de produção e exploração foi de 45 bilhões de reais positivos. Já o resultado líquido da atividade de abastecimento foi de 22 bilhões de reais negativos. Este resultado negativo foi compensado por aquele resultado positivo. Comparem-se esses resultados com os do ano de 2015. O preço de venda do barril de Petróleo estava fixado em US$ 42,16 – menos da metade do valor de três anos antes. O resultado líquido das atividades de exploração e produção foi negativo em 12 bilhões de reais. Mas o resultado líquido decorrente da atividade de abastecimento foi positivo em 18 bilhões de reais. A conta se inverteu. As atividades que davam prejuízo passaram a dar lucro, e vice-versa. Apesar da fortíssima oscilação do preço do Petróleo no mercado internacional (em três anos, o preço caiu de 104 dólares para 42 dólares), os preços praticados no abastecimento do país se mantiveram estáveis, sem que daí resultassem prejuízos para a Petrobrás.[5]

A Petrobras não é obstáculo à livre iniciativa. A segurança energética é condição necessária para o florescimento da iniciativa privada. Não há contradição entre atuação estatal em alguns domínios estratégicos e o protagonismo do empreendimento privado na produção de bens e serviços. Pelo contrário. O suprimento de combustível seguro, confiável e por valores módicos permite que os empreendimentos privados se planejem responsavelmente. Ao acoplar a política de preços da Petrobras ao mercado internacional, insere-se no mercado interno grave insegurança quanto à oscilação dos preços, e a previsibilidade do ambiente de negócios se degrada. A insegurança dos investimentos privados se reduz quando condicionamos um elemento infraestrutural de nossa economia à instabilidade da geopolítica mundial do Petróleo.

O fato de a Petrobrás ser sociedade de economia mista, não empresa púbica, não é, obviamente, irrelevante no tocante aos assuntos examinados. A Petrobras se organiza como sociedade de economia mista, com ações negociadas na bolsa de valores, inclusive em bolsas estrangeiras, para ter acesso aos capitais dos investidores privados. Para que o propósito de receber investimentos seja consequente, é necessário que os investidores tenham a expectativa realista de retorno, na forma de dividendos ou na forma da valorização das ações adquiridas. A direção da Petrobras deve buscar harmonizar o interesse público, consubstanciado na estabilidade e na modicidade dos preços praticados internamente, com a lucratividade da empresa e a valorização de suas ações.

É legítima a expectativa dos investidores privados de que a gestão da companhia ocorra de modo eficiente. Acionistas têm razão ao cobrarem a adoção de instrumentos de gestão que incrementem a probidade nas relações da companhia com fornecedores. Acionistas tem razão ao reivindicarem a fixação dos preços de tal modo que, na maior parte do tempo, a empresa seja lucrativa e não se enrede em dificuldades financeiras de difícil superação. Se não fosse para levar a sério essa expectativa, a Nação deveria ter adotado, para a Petrobras, a forma da empresa pública, não da sociedade de economia mista. A opção por instituir sociedade de economia mista, não empresa pública, sempre deve ser acompanhada do compromisso legítimo com a harmonização do interesse público com o interesse privado.

Tal compromisso é baseado no interesse da empresa de receber investimentos. Uma gestão dissociada de preocupação com a eficiência e a lucratividade certamente produzirá o afastamento dos investidores privados. Mas se trata também de dever decorrente do princípio da confiança legítima. Na hipótese, tal princípio fundamenta o dever de que, atendidos, com prioridade, os “imperativos da segurança nacional” e o “relevante interesse coletivo”, a sociedade de economia mista seja gerida de modo probo e eficiente, com vistas à produção de resultados econômicos positivos e de retorno razoável para os investidores privados. Como antes consignado, a história da Petrobras tem sido de lucratividade e valorização permanente, salvo em momentos pontuais de crise.

A prioridade do interesse público sobre o privado, na hipótese, se justifica não só pelo fato, fundamental, de os investidores privados conhecerem, previamente, a natureza parcialmente pública da sociedade. Outro dado fundamental são os privilégios cominados à Petrobras pela legislação brasileira. Durante décadas, a Petrobras operou o monopólio da União sobre o Petróleo, desenvolvendo tecnologia, com apoio do Estado Brasileiro, e reunindo conhecimento estratégico sobre o Brasil e seu subsolo. Mas, ainda hoje, possui diversos privilégios em relação às empresas privadas. Os principais privilégios, não extensíveis às empresas privadas, estão previstos na Lei n. 12.351/2010 (com alterações introduzidas pela Lei nº 13.365, de 2016), relativa exploração do petróleo encontrado na camada pré-sal: a Lei confere à Petrobras posição muito favorável não só na produção, mas também na comercialização petróleo.[6]

Privilégios são acompanhados de responsabilidades. As vantagens, conferidas à Petrobras, impactam positivamente no valor da empresa e produzem dividendos para os investidores. Só é legítimo que esses valores sejam apropriados pelos investidores privados na medida em que a Petrobras também se submeta às limitações inerentes a sua “estatalidade”. Do contrário, teria lugar enriquecimento sem causa dos investidores privados. O regime jurídico a que se sujeita a Petrobras consubstancia uma constelação de direitos e obrigações, que devem ser considerados conjuntamente. As sociedades de economia mista são complexas não só na composição societária. O público e o privado devem se harmonizar também na forma peculiar de se comporem interesses que interagem permanentemente.

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[1] O Governo, em acordo firmado dias antes, no dia 24 de maio de 2018, já havia estabelecido a concessão de um desconto, pela Petrobras, equivalente a 10% do valor do óleo diesel. Mas consignou na mesma cláusula do acordo que providenciaria “as necessárias compensações financeiras pela União à Petrobras, no intuído de garantir a autonomia da Estatal”.

[2] Se abusar de seu pode de controle, o acionista controlador responde pelos danos causados (art. 117, caput). Dentre as hipóteses de abuso do poder de controle, estão as de levar a Companhia “a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional” (art. 117, § 1º, a); “contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas” (art. 117, § 1º, f). O artigo 156 da Lei n. 6404 determina ainda ser “vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia” (caput).

[3] Mas mesmo as empresas privadas não se orientam apenas pela lucratividade. Os empreendimentos privados são legítimos na medida em que cumprem sua função social, servindo ao bem-estar dos trabalhadores e da comunidade, preservando o meio ambiente e os direitos dos consumidores (CF, art. 170; Lei nº 6.404/76, art. 116, parágrafo único, e 154). O tema não será ora apreciado.

[4] Não é demais lembrar que as sociedades de economia mista fazem parte da administração pública indireta (Decreto-Lei n. 200, art. 4º, II, c). Não por outra razão, deputados e senadores estão impedidos de contratar com sociedades de economia mista (CF, artigo 54, II). Os tribunais de contas são competentes para julgar as contas de seus administradores (CF, art. 71, II). Sociedades de economia mista devem observar os princípios da administração pública na licitação e contratação de obras, serviços, comparas e alienações (CF, art. 173, § 1º, III). Como elementos integrantes da administração pública, não podem dissociar sua atuação da realização do interesse público.

[5] É de se ressaltar que a empresa apresentou décadas de lucros e de valorização de suas ações. Considerem-se os anos recentes. Em 2008, o lucro foi de R$ 32,99 bilhões; em 2009, de R$ 28,98 bilhões; em 2010, de R$ 35,19 bilhões; em 2011, de R$ 33,13 bilhões; em 2012, de R$ 21,18 bilhões; em 2013, de R$ 23,57 bilhões. De 2014 em diante, houve prejuízo. Os balanços deficitários recentes não se devem, porém, à política de preços – como acima demonstrado, os lucros em um setor anulam os prejuízos produzidos no outro -, mas a múltiplos outros fatores. Como se observa acima, considerando apenas os resultados líquidos das áreas de abastecimento e de exploração e produção, o resultado seria positivo em aproximadamente R$ 6 bilhões. O prejuízo apurado em 2015 decorre da conjugação de fatores como (a) a redução do valor dos ativos da empresa (quanto menor o preço do petróleo, menor o valor das jazidas), (b) o aumento do risco Brasil, (c) a contabilização de prejuízos decorrentes da corrupção, apurada na Lava Jato, dentre outros fatores.

[6] O Conselho Nacional de Política Energética pode oferecer à Petrobras a preferência para figurar como operador dos blocos a serem contratados sob o regime de partilha (art. 4o). A Petrobrás pode ser contratada diretamente, ou seja, sem participar de processo licitatório, para as atividades de exploração e produção no âmbito de regime de partilha (art. 8º, I, 12). A Petrobras pode ser contratada diretamente para realizar estudos exploratórios necessários à avaliação do potencial das áreas do pré-sal e das áreas estratégicas (art. 7o). A ANP pode contratar diretamente a Petrobras para realizar as atividades de avaliação de jazidas (art. 38). A empresa pública incumbida da gestão dos contratos de partilha pode contratar diretamente a Petrobras, dispensada a licitação, como agente comercializador (art. 45. Parágrafo único).

A política de preços da Petrobras

E o conflito de interesses no interior da sociedade de economia mista