Renato José Cury
Talita N. Sabatini Garcia
Caroline Lerner Castro
No dia 19 de dezembro de 2018, o Ministério Público de São Paulo (“MP/SP”) ingressou com uma ação civil pública (“ACP”) em face do Google objetivando, dentre outras providências, a remoção de diversos vídeos de youtubers mirins da plataforma YouTube.
No entendimento do MP/SP, as empresas voltadas para o público infantil estariam utilizando indevidamente os youtubers mirins como ferramenta de divulgação de seus produtos, fazendo com que atuassem como seus embaixadores e/ou fomentassem suas vendas.
Para tanto, as empresas enviariam brinquedos lacrados com a finalidade de que os youtubers mirins fizessem o chamado “unboxing” (desempacotamento dos produtos) em vídeos com grande número de visualizações na plataforma YouTube.
Para o MP/SP, se estaria diante de publicidade abusiva, que exploraria a hipervulnerabilidade da criança; e publicidade velada, ou seja, de difícil identificação pelo receptor, justamente por não se apresentar como uma publicidade.
Com relação ao regramento da publicidade infantil, no âmbito constitucional não se verifica nenhuma vedação a ela, diferentemente do que ocorre com a publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias, que encontra restrição expressa (artigo 220, § 4º).
Também no âmbito infraconstitucional inexiste proibição expressa à publicidade infantil. Com efeito, (i) o Estatuto da Criança e do Adolescente (“ECA”) apenas proíbe a publicação de anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições para o público menor de 18 (dezoito) anos, fazendo, também, alusão ao respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (artigo 79); e (ii) o Código de Defesa do Consumidor (“CDC”), no artigo 37 reprime tão somente os abusos cometidos na publicidade direcionada à crianças.
Da mesma forma, (i) o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (“CBAP”) apenas estabelece normas sobre a publicidade infantil em seus artigos 33, 34 e 37 e algumas específicas direcionadas a determinadas categorias de produtos; (ii) a Agência Nacional do Cinema (“Ancine”) disponibiliza Instruções Normativas que tratam da veiculação de obras audiovisuais publicitárias com conteúdo infantil transmitidos em canais de programação de televisão aberta ou fechada, não sendo aplicável ao presente artigo; e (iii) a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“Anvisa”) embora não regular, tampouco fiscalizar a publicidade direcionada às crianças, atua através de Instruções Normativas sobre o conteúdo e a melhor forma de exposição de informações de alimentos e medicamentos em embalagens e nos pontos de venda.
A única vedação expressa à publicidade infantil consiste na Resolução nº 163, publicada em 13 de março de 2014 pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (“CONANDA”), que dispõe sobre a abusividade do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança e ao adolescente.
Certo é que tal disposição não tem força de lei, na medida em que não passou pelo devido processo legislativo. Sem isso, não há como se atribuir a ela força vinculante que se pretende.
Não por outro motivo, o mercado mantém a criação e veiculação de publicidade de produtos destinados ao público infantil, fator que vem gerando inconformismo em parte da sociedade civil.
Nesse cenário legislativo de permissibilidade da publicidade infantil, o fortalecimento das redes sociais fez com que esse modelo de comunicação passasse a ser explorado, o que se deu por meio de pessoas influentes e formadores de opinião, como blogueiros e youtubers, sobretudo os mirins.
Iniciou-se então uma discussão acerca da legalidade de tal prática, uma vez que essa poderia ser classificada como publicidade velada ou indireta, a qual é vedada pelo CDC no seu artigo 36: “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”.
Da mesma forma, o CBAP (i) determina em seu artigo 28 que “o anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação”; e (ii) veda no artigo 29 as tentativas de produção de efeitos subliminares na publicidade.
Trata-se da aplicação do princípio da “identificação da publicidade”, segundo o qual o fornecedor é obrigado a deixar claro ao consumidor que este está diante de uma mensagem publicitária, evitando-se a publicidade de caráter subliminar que pode induzir o consumidor em erro sobre um produto ou serviço.
Para coibir abusos e ilegalidades nesse modelo publicitário, o CONAR se manifestou no sentido de que a publicidade velada ou indireta deve deixar claro que a aparição da marca em determinado conteúdo audiovisual se trata de uma ação de caráter publicitário, motivando blogueiros(as) e os youtubers a adotarem no final das publicações a inclusão de comentários e hashtags como “postpago” e “postpatrocinado”, entre outras denominações para se adequarem às novas determinações.
Ainda que se esteja em consonância com essas determinações, o MP/SP entendeu que “patente a abusividade da publicidade promovida pelas empresas através dos youtubers mirins, uma vez que se aproveitam da deficiência de julgamento e da inexperiência das crianças e dos adolescentes, expectadores dos youtubers mirins, para empurrar os seus produtos de forma velada, como se fossem do gosto dos youtubers e não uma publicidade patrocinada”.
Não se nega que a promoção de publicidade de produtos por youtubers mirins atua como atrativo ao público infantil, notadamente numa era em que a internet é altamente acessível e a plataforma YouTube é difundida no público infantil. E, da mesma forma, sabe-se que o “unboxing” (desempacotamento) é uma estratégia que cativa o usuário, pois fornece a experiência de abrir o produto novo, com todas as boas sensações que ela traz.
Nada obstante, os vídeos patrocinados (aqueles em que há uma contraprestação monetária ou, ainda, uma parceria comercial envolvida), que são veiculados nos canais de youtubers mirins, na grande maioria das vezes, informam de maneira ostensiva que se trata de um apelo publicitário, equivalendo-se a qualquer outra forma de publicidade, a exemplo do comercial televisivo que passa nos intervalos dos programas.
Igualmente, os youtubers mirins com grande notoriedade devem obter os devidos alvarás expedidos pela justiça para que exerçam suas atividades.
Nesse sentido, (i) havendo a devida informação de que se trata de uma publicidade; (ii) tendo os youtubers mirins as devidas autorizações legais para atuarem; e (iii) inexistindo lei federal que proíba a publicidade dirigida à criança, não há como se vislumbrar uma prática irregular.
Frise-se que mesmo nos Estados Unidos não se proíbe a publicidade veiculada por youtubers mirins. Como consta da doutrina, lá recomendou-se que “os canais do YouTube divulguem às crianças que os vídeos patrocinados com os produtos de uma marca são ‘publicidade’ (por meio da palavra ad ou advertising), em locução oral, e não apenas na forma escrita, haja vista as dificuldades próprias das crianças muitas vezes em lerem os chamados disclosures1”.
Por todo o exposto, em que pese a publicidade infantil venha sendo alvo de grande discussão e de tutela cada vez mais protecionista e restrita, é certo que a legislação brasileira em vigor atualmente não a proíbe expressamente. Qualquer regulamentação e/ou restrição que se pretenda, deverá ser feita por meio de lei federal.
Quanto à publicidade velada, é certo que se os youtubers mirins devidamente informarem ao longo de cada vídeo patrocinado postado que se trata de publicidade, não há como se atribuir a eles caráter ilegal (de publicidade velada e, consequentemente, ilícita).
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1 Publicidade e direito / Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias – 3. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 321