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Rodrigo Schwartz Holanda

Victória Fracari Ceripes

A Receita Federal tornou público seu Plano Anual de Fiscalização para 2020, no qual estabelece em quais estratégias concentrará seus esforços para garantir a correta arrecadação de tributos pelos contribuintes.
Consta no plano que a administração fazendária prevê um aumento na arrecadação tributária em relação aos anos anteriores, fato que indica uma possível intensificação dos processos de fiscalização, sobretudo sobre nas operações já destacadas como principais alvos do órgão administrativo.
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Dentre essas operações está a utilização indevida da chamada “pejotização”, prática que, para relações trabalhistas, compreende a contratação de funcionários (pessoas físicas), mediante a constituição irregular de pessoa jurídica para a diminuição dos encargos inerentes à relação empregatícia.
Nesse contexto, é importante ter em mente que é lícita a contratação de profissional que preste seus serviços sob a forma de pessoa jurídica<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. A irregularidade reside nos casos em que a constituição da personalidade jurídica é simulada apenas para reduzir a carga tributária.
Enquanto na esfera trabalhista eventual irregularidade conduz ao reconhecimento do vínculo empregatício e do pagamento das verbas correlatas, na esfera tributária, a pessoa jurídica contratada pode vir a ser desconsiderada pela Receita Federal, com a lavratura de auto de infração para a cobrança dos valores não recolhidos a título de contribuições previdenciárias e, a depender das circunstâncias, da glosa de créditos da contribuição ao PIS e da Cofins eventualmente apropriados no regime não cumulativo das contribuições sociais.
Isso ocorre porque o art. 116, p. único e art. 149, inc. VII do CTN estabelecem que a auditoria fiscal tem o dever de fiscalizar e identificar os negócios jurídicos de acordo com a situação fática, a despeito dos aspectos meramente formais.
Ou seja, o que vale para a fiscalização é o verdadeiro relacionamento das partes envolvidas (empresa – empresa/empresário individual ou empresa – funcionário), e não a maneira pelas quais foram constituídas formalmente.
Ainda que a análise da matéria esteja diretamente relacionada aos casos concretos, é possível traçar linhas gerais sobre a compreensão da temática a partir do histórico de decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que apresentam pontos que foram reiteradamente considerados no exame da regularidade da contratação das pessoas jurídicas.
O primeiro ponto relevante é a relação de subordinação. Apesar de a necessidade de comprovação de todos os requisitos da relação trabalhista constantes no art. 3o da CLT (prestação de serviços com pessoalidade, eventualidade, onerosidade e subordinação), na ótica do Carf e do TST<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, a subordinação jurídica do prestador de serviço contratado é um dos elementos decisivos para a desconsideração da pessoa jurídica e o consequente enquadramento como segurado empregado.
Trata-se, porém, de um elemento que não pode ser observado de forma acrítica. A subordinação não compreende apenas a estrutura típica organizacional, na qual o empregador conduz, ordena e determina diretamente os passos para a prestação de serviços de seus colaboradores, mas também na subordinação representada pela inserção no modelo organizacional da empresa – trata-se de um controle indireto, que vai além da mera orientação para prestação do serviço contratado, caracterizando, caso observados os demais requisitos estabelecidos no art. 3º da CLT, o vínculo empregatício.
Nesse panorama, a (i) independência de agendas e horários, (ii) a ausência de cobrança de metas e (ii) a independência organizacional comparecem como figuras determinantes na análise da (des)consideração da prestação de serviço analisados pelo Carf e TST para fins tributários e trabalhistas.
Sobre a independência de agendas e horários, a liberalidade do contratado na organização de sua agenda de trabalho para cumprir o objeto do contrato adquire foros de relevância para evidenciar a autonomia da pessoa jurídica.
No julgamento do Processo nº 16682.720355/2015­11, por exemplo, que tratava da contratação de representantes comerciais organizados sob a forma de pessoa jurídica, foi destacado pelo Carf que todos os vendedores do contribuinte “eram formalmente representantes comerciais autônomos pessoas jurídicas. [...] Essa pode ser uma estratégia válida. Contudo, para tanto, os representantes comerciais devem ser efetivamente autônomos”.
Não se trata de caso isolado<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Em se tratando de empresas do setor tecnológico, a existência ou não de subordinação também é considerada critério decisivo pelo TST para a análise de um possível vínculo empregatício entre profissionais que trabalham por meio de aplicativos.
No caso do Uber, por exemplo, a presença de autonomia na prestação de serviços foi considerada como “totalmente incompatível com a existência de vínculo de emprego”.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
A pedra de toque para alcançar essa conclusão foi a circunstância de que os motoristas têm plena autonomia para escolher os horários que lhe sejam convenientes para a prestação de serviço, podendo inclusive recusar chamadas.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
A ausência de cobrança de metas é outro ponto levado em consideração pela fiscalização e, posteriormente, pelo Carf e pelo TST quando da análise dessas operações.
Nesse aspecto, o que está em jogo é a presença, ou não, de metas de produtividade ou resultados. Ainda que a presença dessas metas não seja, por si só, o elemento determinante, há uma forte predileção pela desconsideração da pessoa jurídica quando há controle e cobrança das metas estabelecidas ao contratado.
O último destaque fica por conta da independência para a prestação de serviços. É apontado pelo Carf que o profissional contratado deve gerir sua própria prestação de serviços, tanto com capacidade de organização de seu negócio (ainda que modesta) quanto com capacidade econômica própria, sob pena de se compreender que, em verdade, trata-se de verdadeiro funcionário da empresa contratante (Processo nº 16682.720355/2015­11).
A independência organizacional também passa pelos dispêndios típicos da atividade, também chamados riscos da atividade. Nos casos analisados referentes a aplicativos de corridas/entregas, o risco traduz a responsabilidade do próprio motorista pela manutenção de seu veículo, abastecimento, despesas com telefone celular, entre outros. Nos parâmetros do TST, a relação trabalhista pressupõe que os gastos inerentes à atividade estejam à cargo da empresa contratante.
Além disso, embora não seja necessária, sobretudo para profissionais autônomos, uma sede da empresa, é necessário que o endereço e seus registros próprios sejam condizentes com a organização administrativa de seu negócio (sejam eles mais simples ou não).
A contratação de pessoas jurídicas que utilizem como endereço o de contador, por exemplo, pode apontar irregularidade em sua constituição. Estes são somente alguns dos muitos elementos considerados quando da análise das relações entre o tomador de serviço e o prestador para fins tributários.
O ponto central dessa temática está nas circunstâncias fáticas e no conjunto probatório. Apesar de existirem possíveis indícios de subordinação e das demais características trabalhistas, a linha entre a relação empregatícia e o contrato de prestação de serviços muitas vezes pode ser tênue, de modo que a conclusão de que houve, em verdade, relação de emprego, deve ser comprovada pela Receita Federal caso pretenda desconsiderar a forma original do negócio jurídico.
É indispensável, portanto, que a fiscalização evidencie, mediante provas constituídas, a presença de todos os elementos identificadores do vínculo trabalhista, conforme previsto no art. 12 da Lei nº 8.212/1991 e art. 3º da CLT.
Não é demais reforçar que a ilicitude da conduta do contribuinte não pode ser presumida. É por meio das provas, cuja constituição é dever da própria fiscalização, que será possível considerar, ou não, a irregularidade da contratação.
Eventual desconsideração das atividades deve sempre ser acompanhada de indícios concretos, e não meras suposições, a construção lógica que permita compreender a nova qualificação jurídica dos negócios e operações realizadas.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 129 da Lei nº 11.196/2005.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> TST. AIRR-10771-28.2018.5.03.0186, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 22/11/2019; e IRR-11199-47.2017.5.03.0185, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 31/01/2019.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Ainda no tom ilustrativo, o mesmo ponto foi levado em consideração no julgamento do Processo n. 14041.720112/2015­01, no qual o alvo de análise era uma empresa de médicos que prestavam serviços a hospitais: “as empresas que prestaram serviços a Recorrente têm agendas dinâmicas, sendo elas próprias responsáveis pela definição de sua disponibilidade (datas e horários) para exercerem as atividades contratadas, não se sujeitando a controle de jornada de seus integrantes.”
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> TST. AIRR-1002011-63.2017.5.02.0048, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 25/10/2019.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Recurso AIRR-10771-28.2018.5.03.0186, de novembro de 2019.

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JOTA

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