Bruna Souza da Rocha

Desde a eclosão da pandemia do coronavírus em março de 2020, advogados e juristas administrativistas desenvolveram estudos com foco no reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, notadamente dos contratos de concessão de serviços públicos que, por serem complexos e de longo prazo, estão expostos ao impacto dos mais diversos eventos e ao abalo nas premissas econômico-financeiras originariamente estabelecidas entre as partes.
Formou-se daí um consenso no sentido de que o evento pandêmico se enquadra como caso fortuito ou força maior, integrante da álea extraordinária contratual, a qual, exceto disposição ao contrário no contrato, é de responsabilidade do poder concedente.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Desse modo, fatores como o aumento do preço e o atraso na entrega de insumos, a alta do dólar e a brusca queda na demanda, quando alterarem as premissas econômico-financeiras dos contratos e se relacionarem com a pandemia de Covid-19, devem ensejar a recomposição das balizas originariamente pactuadas.
<blockquote class="jota-article__eye">Órgãos e entes da Administração Pública também se manifestaram nesse sentido, assentando o entendimento de que a pandemia de Covid-19 integra, de fato, a álea extraordinária dos contratos e deve, salvo disposição contratual ao contrário, ser assumida pelo poder público mediante a renegociação das bases econômico-financeiras.</blockquote>
A título de exemplo, a Advocacia-Geral da União (AGU) consignou em parecer emitido em abril de 2020 que “a pandemia do novo coronavírus (...) pode ser classificada como evento de ‘força maior’ ou ‘caso fortuito’, caracterizando ‘álea extraordinária’ para fins de aplicação da teoria da imprevisão a justificar o reequilíbrio de contratos de concessão de infraestrutura de transportes (...)” .
O município de São Paulo também editou a Lei nº 17.335/2020 autorizando a adoção de medidas excepcionais no bojo de contratos administrativos de serviços contínuos visando à redução dos impactos de demanda causados por normas de isolamento social. Embora não se tenha discutido se o evento caracteriza-se como caso fortuito ou força maior, restou evidente que o poder público municipal entende que a pandemia integra a álea extraordinária do contrato.
A Agência de Transporte do Estado de São Paulo (Artesp), por sua vez, assinou em maio de 2020 Termo Aditivo e Modificativo (TAM) ao Contrato de Concessão firmado com a Eixo – SP, reconhecendo expressamente que “a pandemia do novo coronavírus (Covid-19) se configura caso fortuito e/ou força maior”.
Já a Diretoria Colegiada na Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) emitiu a Deliberação nº 306, de 30 de junho de 2020, para o fim de “declarar que a pandemia decorrente do novo coronavírus (Covid-19) configura força maior”.
O que parecia ser um assunto pacificado – o enquadramento da pandemia como caso fortuito ou força maior – veio recentemente à tona quando, evidenciados os danos econômico-financeiro provocados pela pandemia aos contratos e na iminência de se encarar uma segunda e terceira onda de restrição social, passou-se a discutir a forma de reequilíbrio dos contratos.
Em entrevista ao jornal Valor Econômico no começo do ano, o secretário de Projetos, Orçamento e Gestão do Estado de São Paulo, Mauro Ricardo Costa, ao ser questionado sobre o ressarcimento das perdas de receitas provocadas pela pandemia nas concessões rodoviárias, aduziu que “não existe essa discussão, não está colocada. Não há a possibilidade de reequilíbrio por queda de tráfego. O tráfego é risco do concessionário”.
Em notícia veiculada em 1º de maio pela Folha de S. Paulo, ao tratar do reequilíbrio dos contratos no setor de rodovias, o superintendente de Infraestrutura Rodoviária da ANTT, André Freire, também disse que “a variação do tráfego é um risco do concessionário, mas, como a pandemia foi tão extraordinária, a gente vai transferir parte disso para o concedente”.
É preocupante o entendimento esposado tanto pelo secretário estadual quanto pelo superintendente da ANTT de que os efeitos da pandemia na demanda configurariam riscos de tráfego, os quais são comumente assumidos integralmente pelos concessionários, especialmente porque o governo federal e o estadual já adotaram entendimento diverso em outras oportunidades, tal como na Deliberação nº 306/2020 da Diretoria Colegiada da ANTT e no próprio aditivo de reequilíbrio da concessão rodoviária estadual assinado em maio do ano passado com a Eixo – SP.
É consenso que a intensa restrição social imposta pela Covid-19 nos últimos meses é fato completamente imprevisível, não gerenciável e não precificável por qualquer das partes no bojo dos contratos público-privados. A excepcionalidade (ou extraordinariedade) e a gravidade da situação impedem que o fato configure como um mero risco ordinário do negócio, assumido e precificado pelo parceiro privado quando da formulação da sua proposta.
Fatos como a recomendação do poder público de que pessoas – potenciais usuários dos serviços concedidos – restrinjam a sua saída de casa, o fechamento de fronteiras, a desvalorização relevante da moeda nacional e a paralisação de fornecedores (do Brasil e do exterior), quando comprovadamente relacionados com a pandemia de Covid-19, devem ser tratados – e assim já o foram – como componentes da álea extraordinária contratual.
No caso das concessões rodoviárias, o gatilho para a brusca queda na demanda não adveio de situações ordinárias comumente enfrentadas pelos concessionários, como greves, manifestações sociais ou acidentes nas rodovias, eventos assumidos, gerenciados, precificados e/ou segurados pelo parceiro privado, mas sim de um evento completamente desconhecido e não gerenciável pelo ser humano, de maior impacto social e econômico da história recente da humanidade.
Não se olvida que cada caso demandará uma análise acurada a fim de verificar se a pandemia de Covid-19 é realmente o nexo de causalidade entre os danos sofridos pelo concessionário e o desajuste nas premissas originárias do contrato.
Todavia, o reconhecimento de que o evento pandêmico é componente da álea extraordinária, alocada por excelência ao poder público, é condição primeira para que as questões sejam minimamente assentadas e resolvidas e para que a boa-fé e a segurança jurídica contratual direcionem as negociações necessárias ao reequilíbrio dos contratos.
De outro modo, além de evidenciar violação ao princípio da impessoalidade inserto no art. 37, caput da Constituição Federal, o entendimento de que os efeitos da pandemia sobre a demanda caracterizariam riscos de tráfego alocados ao parceiro privado denotará um nítido comportamento oportunista do Estado, inconcebível no presente momento.
Pertinente destacar que o reconhecimento de que o evento pandêmico insere-se na álea extraordinária contratual, ou seja, é um componente não gerenciável e precificável pelo parceiro privado e, portanto, deve ser assumido pelo concedente, não impede que soluções consensuais sejam adotadas.
Como se sabe, a pandemia é um fato extraordinário que atingiu simultaneamente ambas as partes: o poder público, que deve promover políticas públicas que assistam aos infectados, previnam o contágio, socorram as empresas e milhares de trabalhadores informais que estão sem renda e a compra de vacinas; e o parceiro privado que suporta o ônus incidente sobre o contrato administrativo com o dever de continuidade de obras e serviços.
Assim, ainda que a pandemia seja de fato componente da álea extraordinária contratual, ou seja, de responsabilidade do poder concedente, soluções consensuais baseadas na negociação entre as partes são mais do que bem-vindas, inclusive para se decidir de forma diversa, envolvendo até mesmo outras pendências regulatórias, buscando-se solver efetivamente o desequilíbrio dos contratos e o atendimento do interesse público subjacente às contratações.
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JOTA

Evento pandêmico como componente da álea extraordinária é condição primeira para que questões sejam resolvidas

A pandemia não é um mero risco do negócio

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