Matheus Vinícius Aguiar Rodrigues

Sophia Guimarães

Na mais recente onda de protestos, é natural e, em alguns Estados, até obrigatório que os participantes estejam usando máscaras. Não tem sido lembrado, tampouco discutido, que essa é uma prática ilegal em diversos ordenamentos jurídicos estaduais. Basta citar a Lei Estadual nº 6.528, de 11 de setembro de 2013, do Rio de Janeiro, que proibiu o exercício do direito de protesto com o “uso de máscaras” ou de “quaisquer peças que cubram ou dificultem a identificação do cidadão”.
Era também junho quando milhares de brasileiros saíram às ruas em 2013. As denominadas “Jornadas de Junho” partiram da insatisfação com o aumento da passagem do transporte público para demandarem pleitos diversos e genéricos. Diante daquela insatisfação generalizada e de protestos em dimensões até então inimagináveis, a percepção de crise institucional engendrou politicamente um contínuo movimento de restrição ao direito de protesto<a href="#_edn1" name="_ednref1">[i]</a>.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
A partir de então, e sobretudo em decorrência da necessidade de realização “ordeira” de relevantes eventos — Copa das Confederações, em 2013; Copa do Mundo, em 2014; e os Jogos Olímpicos, em 2016 —, percebe-se uma articulação institucional entre diferentes órgãos e poderes, com o escopo de aprimorar um sistema de vigilância a protestos. A proibição de uso de máscaras em manifestações foi um desses reflexos.
Em resposta à Jornada de Junho de 2013, o Rio de Janeiro editou a aludida <a href="http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/contlei.nsf/69d90307244602bb032567e800668618/95394833846e60a583257be5005ec84a?OpenDocument">Lei Estadual nº 6.528, de 11 de setembro de 2013</a>. Ressalta-se que ela foi o objeto de ADI Estadual, reputada constitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). O acórdão da Corte Estadual se encontra submetido ao Supremo Tribunal Federal (STF), pela via recursal, no ARE nº 905.149, originando o Tema 912 da Repercussão Geral. Aliás, nesse intervalo entre 2013 e as atuais ondas de protestos, o debate não arrefeceu. Prova disso é o Decreto nº 64.074, de 18 de janeiro de 2019, do Estado de São Paulo; por esse ato, o Governador autoriza a intervenção das Polícias Civil e Militar para tomar providências contra quem estiver ocultando o rosto<a href="#_edn2" name="_ednref2">[ii]</a>.
É com esse arranjo normativo vigente que a temática da constitucionalidade do uso de máscaras retorna ao debate, em junho de 2020. Dessa vez em outro contexto: diante da maior crise sanitária do século, com efeitos econômicos e políticos e com desdobramentos na pauta de reivindicações do movimento negro. No Brasil, essa crise trouxe uma nova exigência fática-normativa: a obrigatoriedade do uso de máscaras, como medida de redução de contágio à Covid-19. Dentre os diversos atos normativos, destaca-se o próprio Decreto Rio nº 47.375, de 18 de abril de 2020, que torna o uso de máscaras obrigatório na <a href="https://pge.rj.gov.br/comum/code/MostrarArquivo.php?C=MTA2NTA%2C">cidade do Rio de Janeiro</a>.
Essa necessidade sanitária e normativa gera uma curiosa antinomia: ou se admite, em uma jurisprudência de crise, uma espécie de derrotabilidade excepcional de uma Lei Estadual, em virtude de exigências sanitárias excepcionais<a href="#_edn3" name="_ednref3">[iii]</a>; ou a crise passa a figurar a reinterpretação dessa restrição ao exercício do direito de protesto.
De uma perspectiva teórica, essa sobreposição de proibição/recomendação dificilmente será resolvida por meio da coordenação na esfera política. Mediante as múltiplas preocupações com a gestão das políticas de combate e de tratamento à Covid-19, torna-se secundária a discussão sobre a proibição do uso de máscaras por manifestantes. Nada obstante, a ordem jurídica demanda coerência dentre seus incentivos normativos, e a instituição vocacionada a alinhá-los, em última palavra, deve ser o Supremo.
A constitucionalidade do uso de máscaras em manifestações, posta nessa ponderação entre (i) a liberdade de expressão (direito fundamental individual), (ii) a liberdade de reunião (direito fundamental coletivo) e (iii) a vedação ao anonimato (dever constitucional), assumiu novos contornos.<a href="#_edn4" name="_ednref4">[iv]</a> Desde logo, ressalta-se que a prática não se confunde com o anonimato absoluto, quando se considera que a máscara pode ser retirada por ocasião de procedimentos de fiscalização não violentos.
Caso a referida temática fosse apreciada pela Corte Constitucional na atual pandemia, é de se supor que os argumentos sanitários pudessem sustentar uma técnica de interpretação excepcional: por um lado, poder-se-ia consignar que as exigências sanitárias demonstrariam aplicações inconstitucionais relevantes da proibição genérica ao uso de máscaras em manifestações (overbreath doctrine<a href="#_edn5" name="_ednref5">[v]</a>); por outro, numa hercúlea tentativa de compatibilização da vedação ao texto constitucional, poder-se-ia adotar uma interpretação conforme, de forma a se garantir o uso excepcional dessas máscaras em um contexto de emergência sanitária. Em ambos os caminhos, no entanto, verificar-se-ia que a releitura dos comandos legais e constitucionais na espécie refletiria o fenômeno da Jurisprudência de Crise<a href="#_edn6" name="_ednref6">[vi]</a>.
A própria atividade legiferante dos Estados, no contexto das Jornadas de Junho em 2013, ilustra esse fenômeno em um sentido amplo. Isso porque se verificou um rearranjo institucional de resposta às crises sociais e políticas do período, de modo que a atividade legislativa materializou uma restrição ao direito de protesto. O legislador ordinário estabeleceu novas restrições a um direito fundamental que, a nosso sentir, contrariaram a intenção do constituinte originário<a href="#_edn7" name="_ednref7">[vii]</a>.
Esse contexto — que leva ao extremo essa leitura inconstitucional do direito de reunião, consubstanciada na limitação à forma de auto-organização e de identificação dos manifestantes — propicia uma oportunidade para que o Supremo Tribunal Federal possa julgar definitivamente a temática. A máscara deixou ser um instrumento de “camuflagem” para se tornar essencial à saúde pública. Na conjuntura experienciada, não há dúvidas de que a reprovabilidade das máscaras merece flexibilização, devendo-se privilegiar outros bens jurídicos relevantes, como a saúde pública, e a própria vontade do constituinte originário.
Note-se: a norma proibitiva figurou como uma reação institucional à violência ocasional e aos grupos organizados de 2013; ao passo que a ineficácia dessa vedação é uma reinterpretação circunstancial, para afastar o estigma da máscara como o artefato do anonimato. Isso nos leva a questionar se a inconstitucionalidade estaria localizada na máscara em si ou na presunção de comportamentos daquelas que a utilizavam em protestos nos anos anteriores (sem qualquer recomendação da Organização Mundial da Saúde).
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, é chegado o momento de fixar que a indumentária do cidadão em protesto não tem conexão direta e necessária com as suas intenções em participar. Em verdade, um dos aprendizados que se pode extrair do movimento “Black Lives Matter” é a necessidade de reprogramar a mentalidade dos órgãos de segurança pública nos Estados Unidos, no Brasil e no mundo. Seja pela máscara utilizada, seja por um “padrão” de cor, de idade e de condição social, as presunções de delinquência precisam cessar.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[i]</a> A ARTIGO 19, organização não-governamental de direitos humanos nascida em 1987, em Londres, elaborou um relatório intitulado “5 anos de junho de 2013”, no qual a entidade exemplifica como os três poderes intensificaram a articulação e sofisticaram os mecanismos de restrição ao direito de protesto, desde as Jornadas de Junho de 2013. Dentre as movimentações legislativas, destaca-se o monitoramento que a instituição realizou de diversos projetos de leis e atos normativos que passaram a (i) regulamentar o direito de protesto (burocratizando o aviso prévio, proibindo o uso de máscaras, discriminando as formas de uso de força policial); que passaram a (ii) propor criam novos crimes (vandalismo, terrorismo, uso de máscaras, desordem em local público, bloqueio de vias públicas) e a (iii) recrudescer as penalidades e qualificadoras dos crimes já existentes. A entidade descreve o estudo concluindo ser problemática a articulação dessa restrição contínua ao direito de protesto: “A breve síntese aqui proposta sobre o período de 5 anos desde Junho de 2013 centra-se em dois aspectos: o primeiro é a continuidade das violações ao direito de protesto, que, evidenciadas naquela ocasião, perpetuaram-se ao longo dos anos subsequentes, com ajustes para aprimorar os mecanismos de repressão e criminalização e adequá-los a acontecimentos relevantes, como aconteceu com os grandes eventos esportivos, com a onda de ocupações estudantis, com os desdobramentos da crise política e social no país, dentre outros. O segundo elemento é a articulação – em alguns casos deliberada - entre diferentes poderes, órgãos e níveis de organização do Estado a fim de levar a cabo este complexo conjunto de restrições, que tem sido central na agenda do poder público brasileiro nos últimos anos. Os elementos apresentados sugerem que o Estado brasileiro vem fortalecendo todos os seus instrumentos para reprimir e silenciar vozes dissonantes, o que condiz com o cenário de atrofia das liberdades públicas e dos direitos fundamentais no cenário político atual.”. Disponível em: <a href="https://artigo19.org/wp-content/blogs.dir/24/files/2019/04/5-Anos-de-2013.pdf">https://artigo19.org/wp-content/blogs.dir/24/files/2019/04/5-Anos-de-2013.pdf</a>. Acesso em 6 de jun. 2020.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[ii]</a> Artigo 5º - O uso de máscaras ou de qualquer outro paramento que possa ocultar o rosto da pessoa, ou que dificulte ou impeça a identificação de participantes ou manifestante, caracterizando o anonimato vedado pelo artigo 5°, inciso IV, da Constituição Federal e pelo artigo 2° da <a href="https://www.al.sp.gov.br/norma/173418">Lei nº 15.556, de 29 de agosto de 2014</a>, autorizará a intervenção pelas Polícias Civil e Militar, de modo a exigir o cumprimento das normas constitucional e legal. Disponível em <a href="https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/2019/decreto-64074-18.01.2019.html">https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/2019/decreto-64074-18.01.2019.html</a>.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[iii]</a> O fenômeno da “derrotabilidade” das normas remonta à doutrina estrangeira de Hebert Hart, que cunhou a expressão defeasibility, em 1949 (HART, H.L.A.. The Ascription of Responsibility and Rights. Proceedings of the Aristotelian Society, New Series, vol. 49 (1948 - 1949), pp. 171-194. Disponível em: <a href="http://users.umiacs.umd.edu/~horty/courses/readings/hart-1948-ascription.pdf">http://users.umiacs.umd.edu/~horty/courses/readings/hart-1948-ascription.pdf</a>). No Brasil, o conceito de “derrotabilidade normativa” angariou relevância após a dissertação de Fernando Andreni Vasconcellos, com título semelhante.(VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. O conceito de derrotabilidade noramativa. 2009. 132f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2009. Disponível em: <a href="https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/18639/O;jsessionid=CCEC978BF465A88F7844248FD460D766?sequence=1">https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/18639/O;jsessionid=CCEC978BF465A88F7844248FD460D766?sequence=1</a>.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[iv]</a> Ponderação semelhante é exprimida no parecer onde a d. Procuradoria-Geral da República opina pela inconstitucionalidade da Lei Fluminense nº 6.258/2013, juntado aos autos do ARE 905.149 em 31/03/2020 (vide e-STF doc. 185). Também disponível em <a href="http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/ARE905149RJRepercussoGeral.pdf">http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/ARE905149RJRepercussoGeral.pdf</a>. Sobre os limites da liberdade de expressão e de reunião e sobre as expectativas relacionadas ao reconhecimento da posição preferencial dessas liberdades quanto ao requisito da comunicação prévia dos atos, ver SARLET, Ingo Wolfgang. O entendimento do Supremo sobre a liberdade de reunião e manifestação. Consultor Jurídico, 11 jan. 2019. Disponível em <a href="https://www.conjur.com.br/2019-jan-11/direitos-fundamentais-entendimento-stf-liberdade-reuniao-manifestacao">https://www.conjur.com.br/2019-jan-11/direitos-fundamentais-entendimento-stf-liberdade-reuniao-manifestacao</a>.
<a href="#_ednref5" name="_edn5">[v]</a> Em síntese, ao buscar proibir o que a Constituição deseja proibir (vedação ao anonimato), a proibição genérica ao uso de máscaras também proíbe o que a Constituição não proíbe (saúde pública, liberdade de manifestação artística e cultural e liberdade de expressão). Nesse sentido, por exemplo, que se pode aplicar a doutrina norte-americana da overbreadth doctrine: “"if a statute’s language given its normal meaning, is so broad, that the statute’s sanctions may unnecessarily apply to conduct that the state is not entitled to regulate, it is overbroad” (DECKER, John F. Overbreadth outside the first amendment. New Mexico Law Review. V. 34. Albuquerque:
University of New Mexico Press, 2004, p. 56).
<a href="#_ednref6" name="_edn6">[vi]</a> Adota-se, aqui, o conceito de MAGALHÃES, Andrea. In: Jurisprudência da Crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. Na acepção mais ampla: “A jurisprudência da crise abrange, assim, o equilíbrio instável entre a proteção da normatividade constitucional e a abertura às exigências das circunstâncias, bem como a distribuição dos custos políticos e econômicos de decisões contextualmente mais difíceis” (MAGALHÃES, 2017, p. 259).
<a href="#_ednref7" name="_edn7">[vii]</a> O constituinte originário descreve expressamente 5 (cinco) requisitos para o exercício do direito individual de expressão coletiva (liberdade de reunião): “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.”. A doutrina constitucional majoritária assegura que esse direito fundamental seria uma norma de eficácia plena e imediata, não sujeita a quaisquer restrições legais que extrapolem a mera operacionalização ao exercício dessa liberdade (BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna. Direito Constitucional – Tomo II: Direito Constitucional Positivo. Salvador: Editora JusPODIVM, 2020, p. 168-166).

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A oportunidade de rediscutir a constitucionalidade de máscaras em protestos

Os desafios da jurisprudência na crise