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Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Em 4/3/2020, a <a href="https://www.fazenda.sp.gov.br/vdtit/consultarvotos.aspx?cdvoto=4826652">Câmara Superior</a> do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT-SP) julgou o recurso especial interposto junto ao auto de infração e imposição de multa <a href="https://www.fazenda.sp.gov.br/epat/extratoprocesso/ExtratoDetalhe.aspx?num_aiim=4106451">(AIIM) 4.106.451-3</a>, decidindo pela nulidade da decisão que analisa a regularidade da prova que amparou a autuação e que não foi contestada pelo contribuinte, por ser extra petita. O julgamento foi objeto de análise deste Observatório, em artigo elaborado pelos pesquisadores <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/observatorio-do-tit-o-conhecimento-de-recursos-especiais-pela-camara-superior-19032020">Bruno Romano e Rafael Pinheiro Lucas Ristow</a>, publicado em 19/3/2020.
Quase três anos depois, o tema da nulidade das decisões extra petita volta à baila da Câmara Superior do TIT-SP, no julgamento do recurso especial interposto pela Representação Fiscal junto ao <a href="https://www.fazenda.sp.gov.br/epat/extratoprocesso/ExtratoDetalhe.aspx?num_aiim=4082315">AIIM nº 4.082.315-5</a>. 
Originariamente, a Autoridade Fiscal lavrou o mencionado auto de infração para consignar cobrança por creditamento indevido de imposto sobre operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestaduais e intermunicipais e de comunicações (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/icms">ICMS</a>) na sistemática da substituição tributária (ICMS-ST).
A Autoridade Fiscal consignou a cobrança, pois, apesar de o contribuinte ter apurado o crédito de acordo com o inciso II do artigo 66-B da Lei nº 6.374/1989 (em que a operação final da mercadoria é realizada por valor inferior à base de cálculo presumida do ICMS no regime da substituição tributária), esse ressarcimento, por força da Lei nº 13.291/2008, só seria possível “nas situações em que haja preço final ao consumidor, único ou máximo, fixado ou autorizado por autoridade competente, o que não é o caso das mercadorias comercializadas pelo estabelecimento”.
Após a regular tramitação do feito, a 6ª Câmara Julgadora do TIT-SP deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo contribuinte para cancelar a cobrança de creditamento indevido de ICMS-ST por compreender que “[a] temática foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática de Repercussão Geral, Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, onde fixou-se a tese jurídica ao Tema 201”, razão pela qual seria autorizado o creditamento do ICMS-ST ao contribuinte recorrente e, assim, a cobrança era indevida.
Inconformada, a Representação Fiscal interpôs recurso especial alegando que a decisão a quo seria extra petita, sendo de rigor ser declarada a sua nulidade, visto que, embora tenha pleiteado o cancelamento da cobrança, o contribuinte não havia embasado seu pedido no leading case do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/stf">STF</a>) e, por conta disso, o decisum recorrido teria ido além das alegações formuladas pelo contribuinte.
Após a apresentação de contrarrazões pelo contribuinte e o regular processamento do apelo da Representação Fiscal, o processo foi incluído em pauta de julgamento, tendo sido devidamente julgado, após alguns pedidos de vistas, em <a href="https://www.fazenda.sp.gov.br/vdtit/consultarvotos.aspx?cdvoto=4880572">20 de janeiro de 2023</a>.
Inicialmente, a juíza relatora, Dra. Maria Anselma Coscrato dos Santos, manifestou-se no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso especial para restabelecer a cobrança consignada no AIIM, visto que “[é] majoritário o entendimento nesta Câmara Superior de que não se admite a decretação de ofício da aplicação do princípio da absorção ou princípio da consunção quando não há pedido específico requerido pela parte interessada, sendo considerada nula a decisão”.
Vale apenas pontuar que, diferentemente do que relatou a ilustre relatora, não há uniformidade na Câmara Superior quanto à nulidade (ou não) da decisão que reconhece um direito em favor do contribuinte quando este não realiza um pedido nesse sentido. Inclusive, o tema já foi analisado neste Observatório, no artigo “<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/itcmd-sobre-herancas-e-doacoes-no-exterior-03112022">ITCMD sobre heranças e doações no exterior</a>”, que verificou que a Câmara Superior do TIT-SP aplicou, de ofício, a nova redação da Súmula nº 10 para limitar os juros à Taxa SELIC.
Pois bem. Após a manifestação do entendimento por parte da ilustre relatora, o juiz Edison Aurélio Corazza apresentou sua divergência para não conhecer o recurso especial da Representação Fiscal, “porque a prestação jurisdicional foi concedida nos termos do pedido, ainda que por suposto fundamento não trazido pelas partes”, visto que “[o] juiz não está subordinado a nomes jurídicos nem a artigos de lei indicados pelas partes, devendo atribuir aos fatos apresentados o enquadramento jurídico adequado, aplicando, se for o caso a jurisprudência das Cortes, independente das partes terem trazido aos autos”.
Posteriormente, o juiz Alberto Podgaec também pediu vista dos autos para, por um lado, concordar com a relatora quanto ao posicionamento de que a decisão recorrida seria extra petita, visto que “em momento algum a Autuada alegou em seu Recurso Ordinário a existência de decisão do ‘Supremo Tribunal Federal na sistemática de Repercussão Geral”. Contudo, o referido julgador divergiu da Relatora por compreender que “diante do vício apontado e havendo outros argumentos constantes na peça recursal, devem os autos retornar à instância a quo para o exame destes”.
Fixados os posicionamentos, a Câmara Superior do TIT-SP passou a votar a matéria. A ilustre relatora não foi acompanhada por nenhum de seus pares, enquanto o juiz Carlos Américo Domeneghetti Badia não participou da votação.
O juiz Edison Aurélio Corazza foi acompanhado por 5 (cinco) de seus pares (Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco Soares, Maria do Rosário Pereira Esteves, Fábio Henrique Bordini Cruz, Walter Carvalho Monteiro Britto, e Samuel Luiz Manzotti Riemma).
Já o juiz Alberto Podgaec teve o voto que se sagrou vencedor, acompanhado por 7 (sete) de seus pares (Valério Pimenta de Morais, Maria Augusta Sanches, João Carlos Csillag, Cacilda Peixoto, Marcelo Amaral Gonçalves de Mendonça, Marco Antônio Veríssimo Teixeira, e Argos Campos Ribeiro Simões – Presidente).
Em que pese o entendimento manifestado no referido acórdão, vale salientar que a Câmara Superior do TIT-SP parece ter um conceito de decisão extra petita que diverge do conceito fixado pelo Poder Judiciário e que foi positivado por meio do Código de Processo Civil.
Isso, porque, como bem pontuou o juiz Edison Aurélio Corazza em seu voto vencido, “decisão extra petita é aquela que extrapola o pedido, os limites propostos pelas partes, não atingindo os fundamentos da decisão” – o que está em linha com os artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cpc">CPC</a>), que disciplinam que o juiz (i) deve decidir nos limites propostos pelas partes, e (ii) não pode decidir sobre pedido diverso do formulado pela parte.
Até por isso, o Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a>) firmou o entendimento, quando do julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 700.206/MG, que “não há decisão extra petita quando o juiz examina o pedido e aplica o direito com fundamentos diversos dos fornecidos na petição inicial ou mesmo na apelação, desde que baseados em fatos ligados ao fato-base”.
Diante disso, é de se concluir que a Câmara Superior do TIT-SP tem manifestado entendimento de que uma decisão extra petita não é só aquela que analisa pedido diverso do formulado pelas partes, mas também aquela que analisa motivações e fundamentos jurídicos que, apesar de guardarem relação com os fatos apresentados, não foram trazidos pelas partes, de modo que o conceito fixado pela Câmara Superior do TIT-SP é mais amplo que aquele constante no Código de Processo Civil e referendado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Autoria:
Bruno Romano - Pesquisador (NEF-FGV/SP). Mestre em Direito Tributário (IBET). Especialista em Direito Tributário (IBDT). Professor seminarista de Direito Tributário (IBET-SP). Colunista Sênior (Escola Brasileira de Tributos). Bacharel em Direito (Universidade Presbiteriana Mackenzie). Bacharelando em Ciências Contábeis (Trevisan Escola de Negócios). Advogado. E-mail bruno.romano@adv.oabsp.org.br
Michelle Cristina Bispo Romano - Pesquisadora (NEF-FGV/SP). Especialista em Direito Tributário (IBET). Colunista sênior (Escola Brasileira de Tributos). Bacharela em Direito (Universidade Presbiteriana Mackenzie). Advogada. E-mail michelle_bispo@hotmail.com
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Kalinka Bravo
Lina Santin

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JOTA

O conceito no contencioso administrativo pode ser distinto daquele fixado junto ao Judiciário?

A nulidade da decisão extra petita no âmbito do TIT-SP

O conceito de decisão extra petita, no contencioso administrativo, pode ser distinto daquele fixado junto ao Poder Judiciário?