Danilo Ribeiro Miranda Martins

Ana Paula Oriola de Raeffray

Após notícias reiteradas nos últimos anos envolvendo a malversação das aplicações financeiras que integram o patrimônio dos planos de previdência complementar administrados pelas EAPC – Entidades Fechadas de Previdência Complementar patrocinados por empresas estatais, verificou-se, no âmbito do regime de previdência complementar fechado, a edição de diversas normas visando aumentar o rigor sobre a fiscalização dessas entidades pela PREVIC – Superintendência Nacional de Previdência Complementar.
Nessa linha pode-se citar: 1) a edição da Resolução CNPC nº 27/2017, regulamentando a contratação de serviços de auditoria independente, exigindo a designação do diretor responsável pela contabilidade e impondo a criação de Comitê de Auditoria, entre outras exigências; 2) a definição de entidades sistematicamente importantes, nos termos da Instrução PREVIC nº 05/2017, acompanhada da supervisão permanente dessas entidades estabelecida na Instrução PREVIC nº 07/2017; e 3) a criação das chamadas “medidas prudenciais preventivas”, promovida pela Instrução PREVIC nº 15/2017.
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A publicação da recente Resolução do Conselho Monetário Nacional - CMN nº 4.661/2018 insere-se dentro do mesmo contexto, na medida em que procura aumentar o nível de exigência relacionado ao processo decisório de investimentos das entidades fechadas de previdência complementar.
Não se pretende nesta oportunidade adentrar na discussão sobre a adequação dessas medidas para atacar a fonte real dos problemas, muito mais relacionados, ao que parece, com a indicação de dirigentes para fundos de pensão lastreada em critérios exclusivamente políticos e com a falta de mandato para os dirigentes da PREVIC, responsáveis pela fiscalização desse regime.
Os esforços serão aqui concentrados na análise da compatibilidade de algumas regras constantes da nova regulação de investimentos com aquilo que está disposto na Lei Complementar nº 109/2001. Afinal, está consignado na Constituição Federal, em seu artigo 202, que esse regime deve ser regulado por Lei Complementar. É na LC nº 109/2001, portanto, que deve se fundamentar primordialmente a edição de qualquer norma.
Verifica-se que a regulação anterior – a Resolução CMN nº 3.792/2009 definia a figura do administrador estatutário tecnicamente qualificado – AETQ como o responsável pela gestão dos recursos garantidores, devendo ele ser designado entre os membros da Diretoria-Executiva, em atendimento ao artigo 35, § 5º, da LC nº 109.
Além disso, na Resolução anterior procurava-se enfatizar a necessidade de qualificação de todos os demais “participantes do processo decisório dos investimentos”, inserindo aí também os membros dos comitês de assessoramento que atuem diretamente com investimentos e empregados responsáveis pela aplicação dos recursos.
Cabia a estes, pois, avaliar a capacidade técnica e potenciais conflitos de interesse dos prestadores de serviço, que não são alcançados pelo poder de polícia da PREVIC.
A Resolução CNM nº 4.661/2018 promoveu uma alteração profunda nessa estrutura. Previu assim que, além do AETQ, deve a entidade designar um “administrador ou comitê responsável pela gestão de riscos” (art. 9º). Não se pode olvidar, porém, que o risco e o retorno são inerentes a qualquer investimento, de forma que não se pode afastar a responsabilidade do AETQ pelo controle desses mesmos riscos.
Exige também a nova regulação que sejam definidas, de forma clara, as responsabilidades e também os objetivos associados aos mandatos de todos os agentes que participem do processo de analise, avaliação, gerenciamento e decisão sobre a aplicação dos recursos, o que se justifica pela dificuldade da PREVIC, em vários casos, de identificar os responsáveis pelos prejuízos gerados pelos fundos de pensão.
Importante igualmente a exigência, constante do artigo 7º, § 2º, de que a EFPC mantenha registro, em meio digital, de todos os documentos que suportem a tomada de decisão na aplicação dos recursos dos planos quando a EFPC tenha poder decisório sobre sua aplicação. Essa providência é fundamental para que se averigue se as informações detidas à época da aplicação justificavam a aquisição do ativo – argumento utilizado por muitos autuados, posteriormente.
Essas exigências, de uma forma geral, parecem se adequar ao teor do artigo 9, § 1º, da LC nº 109/2001, que autorizou o CMN a estabelecer diretrizes para aplicação dos recursos das entidades de previdência. E, certamente, a observância do princípio do homem prudente – hoje mais adequadamente chamado de prudent expert rule – é uma das principais diretrizes adotadas tanto em âmbito nacional quanto internacional na regulação da matéria.
Há um aspecto, porém, em que a recente Resolução parece ter ido além do que lhe estaria autorizado. Estamos nos referindo à tentativa de imputar responsabilidade administrativa para pessoas físicas e jurídicas que prestem serviço para as entidades fechadas.
Verifica-se, assim, que o artigo 4º, §§ 1º e 2º, explicitamente cita como responsáveis pelo processo decisório de investimentos também aqueles que realizam atividade de assessoramento, incluindo os que atuam diretamente ou por intermédio de pessoa jurídica contratada.
A redação adotada nos referidos dispositivos é bastante semelhante àquela adotada no artigo 63 da LC nº 109/2001, que trata expressamente apenas de responsabilidade civil por danos e prejuízos que causarem.
Registre-se que a PREVIC, em 2013, tentou aplicar penalidade a gestora de investimentos em razão do descumprimento da legislação de previdência complementar fechada, o que ensejou a emissão do Parecer nº 173/2013 da Procuradoria Federal junto à PREVIC.
Essa possibilidade, contudo, restou afastada no referido parecer em razão dos seguintes argumentos: a) o fato de que a responsabilidade primordial pela aplicação dos recursos garantidores dos planos de benefícios, mesmo na hipótese de gestão terceirizada, é da EFPC; b) impossibilidade de a PREVIC aplicar penalidades administrativas às prestadoras de serviços, tendo em vista que o artigo 63 da LC 109/2001 menciona apenas a responsabilidade civil; c) competência da PREVIC restrita à aplicação de penalidades às entidades fechadas e a seus dirigentes, nos termos do art. 1º, parágrafo único, e 2º, inciso I, da Lei nº 12.154/2009; d) impossibilidade de extensão das prerrogativas previstas no artigo 41 da LC nº 109/2001 a fim de garantir o livre acesso às prestadoras de serviços, eventualmente necessários para a lavratura de autos de infração; e) risco de bis in idem.
Recomendou-se então, naquela ocasião, que a medida mais adequada seria a comunicação à Comissão de Valores Mobiliários – CVM, que teria competência efetiva para fiscalizar tais entes – o que acabou sendo acolhido pela PREVIC.
O mesmo se dirá caso a autarquia procure responsabilizar administrativamente advogados que prestem serviço de assessoramento relacionado ao processo de investimento das entidades. Não pode a norma do CMN autorizar, por exemplo, a aplicação de penalidade de suspensão ou inabilitação para advogado (penalidades previstas no art. 65 da LC 109), se essa categoria profissional possui órgão correcional próprio para essa finalidade.
Outra disposição da Resolução CMN nº 4.661/2018 que precisará ser melhor debatida é a constante do artigo 12, parágrafo único, na qual está conceituada como conflito de interesse quaisquer situações que não estejam alinhadas aos objetivos do plano, independentemente de obtenção de vantagem para si ou para outrem, resultando ou não prejuízo.
Sobre esse ponto, deve-se lembrar que pende de regulamentação tanto o artigo 71, inciso III, da LC 109/2001 quanto o artigo 6º, parágrafo único, da Lei 12.618/2018 (Funpresp), cuja normatização permitiria definir de forma mais segura o universo de partes relacionadas com as quais os dirigentes não podem realizar operações.
Ademais, o mencionado artigo da Resolução parece negar vigência também, ao menos na área de investimentos, ao artigo 22, § 2º, do Decreto nº 4.942/2003, que exige a ocorrência de prejuízo ou de alguma circunstância agravante para a aplicação de penalidade – norma essa que, cabe reconhecer, já vem tendo sua vigência negada nessa seara há muito tempo pela Câmara de Recursos da Previdência Complementar.
Uma das principais questões dos nossos tempos é a da correta imputação da responsabilidade, de como alcançá-la normativamente, de modo, inclusive, a produzir justiça. Toda a sensação de injustiça que se tem na sociedade, devastadora até mesmo da democracia, decorre da incorreta imputação da responsabilidade, fator que determina que por vezes, responda por prejuízo, obrigação, vício, ilícito, aquele que, ao fim e ao cabo, não praticou o ato.
<a name="_GoBack"></a> A nova Resolução CMN avança na imputação da responsabilidade, mas ainda deixa muitas situações carentes de objetividade na forma de responsabilização dos agentes que se relacionam, por todos os meios, com a EAPC, devendo se atentar, outrossim, para a coerência do nosso sistema jurídico e para os limites e diretrizes impostos para a regulação estatal, sob pena de aumentarmos a insegurança jurídica nessa área, e sem atacarmos ainda os problemas reais que a afligem e sem produzir a almejada justiça.

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A nova regulação dos investimentos dos fundos de pensão

Os limites da Lei Complementar 109