Opinião & Análise

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A nova LINDB e o Direito da Infraestrutura

Lei nº 13.655/2018 poderá colaborar para a dissolução dos gargalos da infraestrutura brasileira?

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É lugar-comum a afirmação de que os setores de infraestrutura são predicadores de segurança jurídica. Nada obstante, sua incidência em projetos de infraestrutura tem, ao menos, dois fundamentos: um econômico; outro jurídico. O fundamento econômico tem de ver com o fato de tais projetos serem veiculados por intermédio de contratos de prazo diferido, o que atribui a tais ajustes uma incompletude deliberada. Assim é que suas lacunas serão colmatadas (pelas partes, pelo Regulador, pelo árbitro ou pelo Poder Judiciário) durante sua vigência.

O fundamento jurídico está relacionado à característica de que, em “contratos de investimento”, os interesses do poder público e do concessionário são distintos, porém convergentes. É que se, de um lado, o Poder Público tem o desiderato de realizar o trespasse de uma atividade de interesse público para o maior numero de destinatários, de outro, o concessionário, ao mirar o incremento de sua rentabilidade marginal, militará em favor da sua expansão. Disso decorre um racional de cooperação que interdita posturas adversárias (e oportunistas) e mudanças abruptas de posicionamentos (violadoras da segurança jurídica).

Daí a razão pela qual a Lei n° 13.655/2018 (Lei da Segurança para Inovação Pública), que é permeada pelo racional de conferir segurança jurídica às relações público-privadas, produzirá relevantes impactos em contratos que veiculam serviços de utilidade pública. O art. 20 da Lei, que alterou o Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), proscreve que decisões que sejam motivadas, única e exclusivamente, por “princípios” e “valores jurídicos abstratos” devem considerar suas consequências práticas. Confere, pois, ao decisor, nessas hipóteses, o ônus de permear a sua motivação por um viés consequencialista, por intermédio do qual terá de justificar a sua capacidade institucional para decidir com base em abstrações, bem como apontar as consequências daí decorrentes.

Nesse quadrante, cogita-se de, ao menos, duas incidências do dispositivo em projetos de infraestrutura. Ele será serviente a interditar posturas ativistas dos controladores, que vêm se imiscuindo em funções típicas do administrador público, notadamente na elaboração de editais de projetos de infraestrutura ainda não publicados, com base em conceitos abstratos, aos argumentos de seriam detentores de “um poder geral de cautela”; de que estariam tutelando o “princípio da eficiência”; e de que tal intervenção seria arvorada em uma novidadeira competência para a realização de “auditorias operacionais” (nesse sentido, foram a investidas veiculadas pelos Acórdãos nº 2.466/2013 e nº 3.661/2013 do TCU; o primeiro sobre a segunda rodada de licitações dos aeroportos federais; o segundo cujo objeto era a licitação dos arrendamentos portuários).

O referido dispositivo poderá interditar, também, o ajuizamento de ações coletivas, com pedidos liminares procrastinadores do devir dos projetos de infraestrutura, com fundamento em abstrações, tais como a de que teria sido ameaçado “o princípio da precaução”; a de que o empreendimento seria permeado por “atos lesivos ao patrimônio público”; ou a de que teria violado “os princípios da Administração Pública”. Em ambas as hipóteses, o art. 20 da Lei nº 13.655/2018 poderá servir de fundamento para questionar a validade de tais investidas, seja em âmbito administrativo (por intermédio de pedidos de reexame, por exemplo), seja em âmbito jurisdicional (por intermédio de demandas anulatórias, amparadas em vício de motivo).

O art. 21 da Lei nº 13.655/2018, por sua vez, impõe ao decisor um racional consequencialista em decisões que decretem a nulidade de atos administrativos. Em termos coloquiais, impõe que sejam consideradas as consequências do “dia seguinte” da decisão invalidadora. Cuida-se de dispositivo que será de todo relevante em projetos de infraestrutura. É assaz recorrente a prolação de provimentos jurisdicionais decretando a nulidade de contratos concessão, sem que sejam explicitadas as consequências de tal decisão invalidadora. É dizer que o provimento é dado, em abstrato, como se a decisão não fosse produzir consequências factuais. Antes de proferir a decisão invalidadora, o decisor não cogita de responder, ao menos, às seguintes indagações: Como será prestado o serviço para população no dia seguinte? Quais são os prejuízos que serão experimentados pelos usuários (considerando o dever de continuidade dos serviços púbico)? O Poder Concedente terá condições (econômicas, técnicas e operacionais) de retomar o serviço ou de relicitá-lo? O Poder Concedente terá recursos para indenizar o concessionário pelos investimentos ainda não amortizados?

Não se trata racional desconhecido dos decisores. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar o Recurso Especial nº 950.489 – DF, antes mesmo da vigência do art. 21, em vez de decretar a nulidade de contrato de concessão, ponderou que, “no balanceamento dos interesses em jogo, entre anular o contrato firmado para a prestação de serviços de recuperação e modernização das instalações físicas, construção de ossuários, cinzários, crematório e adoção de medidas administrativas e operacionais, para a ampliação da vida útil dos 06 (seis) cemitérios (….) ou admitir o saneamento de uma irregularidade contratual, para possibilitar a continuidade dos referidos serviços, in casu, essenciais à população, a última opção conspira em prol do interesse público”.

Os artigos 23 e 24 da Lei nº 13.655/2018 estabelecem o dever de irretroatividade das interpretações controladoras, judiciais e administrativas. Nada mais consentâneo com a segurança jurídica, na medida em que, a partir da interpretação dos textos normativos é que se extraem normas orientadoras da conduta dos administrados. Assim é que a alteração da interpretação dos decisores não pode inquinar a conduta dos particulares de invalidade (quando praticada com base na interpretação superada), ou será predicadora de um regime de transição, dentro do qual os seus efeitos terão de ser equacionados (e amortizados) pelo particular de boa-fé.

Tais dispositivos poderão ter relevante aplicação nos setores de infraestrutura. Dois exemplos ilustram o quanto exposto. É usual que decisores, anos após a celebração de contratos de concessão, questionem a modelagem de equilíbrio econômico-financeiro de tais ajustes, seja ao argumento de que a taxa de rentabilidade do concessionário seria exorbitante (frente a mudança das condições econômicas do país), seja desqualificando o Plano de Negócios – PN apresentado para o Concessionário, para fins de restauração do crivo de reequilíbrio (passando-se a impor a utilização da metodologia do Fluxo de Caixa Marginal, por exemplo). Em casos tais, o art. 21 criaria o ônus para o decisor de analisar a validade da conduta dos concessionários nos quadrantes das interpretações gerais da época de sua consumação, interditando-se a declaração de sua invalidade, com base na nova interpretação.

O segundo exemplo de que se cogita pode ser extraído dos efeitos provocados pelo advento de um novo regime assimétrico de exploração de uma atividade, que produzirá efeitos em contratos de longo prazo em vigor. Interditar o seu advento, como já tive a oportunidade de asseverar1, não se compatibilizaria com o primado da liberdade de iniciativa. Mas isso não significa dizer que o equilíbrio econômico-financeiro de tais contratos possa ser solapado. Cuida-se de se questionar a jurisprudência, de natureza quase principiológica, do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual “não há direito adquirido a regime jurídico” (RE nº 227755 AgR / CE). Nada obstante, se para fins de alteração de regimes estatutários de servidores públicos ela pode se mostrar parcialmente útil, nos setores de infraestrutura, ela é nefasta.

É que, em contratos de longo prazo, investimentos são realizados com capital próprio (ou, principalmente, de terceiros), considerando uma específica rentabilidade do dinheiro no tempo; há um custo de oportunidade do capital que não pode ser desconsiderado. O equilíbrio econômico-financeiro é uma garantia do particular que também tem estatura constitucional, de modo que sua supressão não é autorizada pelo advento de um novo regime jurídico infraconstitucional. Nessa hipótese aventada, o art. 23 Lei nº 13.655/2018 impõe o estabelecimento de um regime de transição ao novo regime jurídico, que seja apto a contemplar os efeitos econômicos que os condicionamentos impostos pelos novos entrantes provocarão nos contratos de concessão celebrados, ou, caso, não seja possível, a revisão de suas bases econômicas, se tal risco não tenha sido alocado ao concessionário.

Por derradeiro, para o que aqui importa, é de se destacar o art. 26 da Lei nº 13.655/2018, por intermédio do qual se estabelece um permissivo genérico para a celebração dos denominados “acordos substitutivos”. Cuida-se de relevante previsão para os setores de infraestrutura, seja por dar cabo de controvérsias a propósito de seu cabimento, seja para viabilizar a realização de novos investimentos em contratos de concessão. De fato, casos há em que o serviço concedido necessita de investimentos não previstos, originalmente, no contrato. Porém, para fazer frente a tais investimentos, não é mais possível compensar o concessionário por intermédio da utilização da variável prazo (estendendo a vigência do ajuste), reduzindo suas obrigações de desempenho (sem prejuízo da adequada prestação do serviço público), nem aumentando o valor da tarifa percebida (em prejuízo da modicidade tarifária). Nessa hipótese, o art. 26 da Lei nº 13.655/2018 será serviente a possibilitar a substituição da penalidade pecuniária (multa, por exemplo) pelo incremento das obrigações de investimento previstas no Plano de Exploração da Concessão.

Em resumo, a Lei nº 13.655/2018, ao trazer racionalidade aos controles e conferir publicidade ao consenso, poderá colaborar para a dissolução dos gargalos da infraestrutura brasileira. Incompletude não é sinônimo de indeterminabilidade. Riscos são precificáveis; incertezas, não. A estabilidade gera a previsibilidade dos investimentos (e dos seus retornos). E os projetos de infraestrutura brasileiros vêm se ressentindo disso. O ferramental trazido pela Lei nº 13.655/2018 poderá ajudar.

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1 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Uber, WhatsApp, Netflix: os novos quadrantes da publicatio e da assimetria regulatória. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 14, n. 56, p. 75-108, out./dez. 2016.


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