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Carine Aparecida de Santana Bellini

O tema da igualdade e da não-discriminação se encontra na origem do próprio Direito do Trabalho, que surge historicamente como elemento compensador das desigualdades reais existentes entre empregados e empregadores nas relações de trabalho.
Por razões históricas fizeram e ainda fazem com que o legislador estipule normas de proteção ao trabalho. Essas normas podem ser constitucionais ou infraconstitucionais.
Atenta à essa questão, a legislação brasileira estabeleceu a proibição de exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, por meio da Lei n.º 9.029/95<a href="#sdendnote1sym" name="sdendnote1anc">i</a>. Essa norma busca dar efetividade ao inciso XXXI, do artigo 7º da Constituição Federal<a href="#sdendnote2sym" name="sdendnote2anc">ii</a>, que estabelece a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.
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Nota-se que o diploma constitucional tratou de estabelecer uma proteção contra a discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência. Já o diploma infraconstitucional, previu taxativamente as hipóteses de discriminação por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros.
O tema “discriminação” é muito complexo, especialmente quando relacionado ao meio ambiente de trabalho, razão pela qual muito se discute sobre o fundamento jurídico da retaliação pelo exercício do direito de ação, vez que não há, até os dias atuais, a previsão expressa do instituto.
Consideram-se práticas discriminatórias, nos termos da convenção n.º 111 da OIT<a href="#sdendnote3sym" name="sdendnote3anc">iii</a> e da Lei n.º 9.029/95, a dispensa ocasionada por critério injusto de diferenciação, que tenha como efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou tratamento no emprego, violando o princípio da igualdade.
<a name="_GoBack"></a> Contudo, os tribunais vêm utilizando de interpretação ampliativa ou extensiva do rol estabelecido no artigo 1º da Lei 9.029/95, para qualificar como discriminatória a dispensa de empregado que possua Reclamação Trabalhista ajuizada contra o empregador. Aduzem que quando o objetivo da dispensa for exclusivamente um meio de punição pelo exercício do direito de ação, ultrapassado estará o poder potestativo do empregador.
Além da interpretação ampliativa da Lei n.º 9.029/95, o fundamento utilizado nas decisões é de que nestes casos há violação ao consagrado direito constitucional de ação, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, in verbis:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Esse entendimento, todavia, não parece ser o melhor, uma vez que por interpretação judicial criou-se uma nova espécie de estabilidade.
Sabe-se que o empregador pode decidir se dispensa ou não um empregado, aliás, essa é uma prerrogativa que a legislação lhe confere na condução de seu negócio. É o chamado poder potestativo.
O empregador, ao despedir sem motivo seus empregados, inclusive aquele que possua ação trabalhista, exerce o seu legítimo poder de direção, e deve estar amparado pela garantia de que isso não gerará obrigação de reparação de danos, já que o faz no exercício regular de um direito.
Ao que parece, é necessário a elaboração de lei específica, que regulamente a referida hipótese de discriminação, já que hoje não existem parâmetros claros para que se considere discriminatória a dispensa de um empregado que tenha ajuizado Reclamação Trabalhista contra seu empregador.
Ademais, muito se fala no direito de ação do empregado, mas é fundamental que seja observado se não houve um simples abuso no exercício do direito de ação, pois é crível se imaginar a hipótese na qual o empregado apensa se utilizaria do processo para obter uma pretensa estabilidade, em razão do entendimento que vem perigosamente se cristalizando acerca da dispensa discriminatória.
No que tange ao ônus da prova, nos casos em que o pleito é a indenização decorrente da suposta retaliação, ele é todo do empregado, e a investigação acerca do motivo da dispensa deve ser rigorosa, provando-se a discriminação, vez que a presunção de dispensa legítima deve militar em favor do empregador.
Ademais, prestes a completar um ano de vigência, a chamada Reforma Trabalhista, no artigo 8º, parágrafo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho<a href="#sdendnote4sym" name="sdendnote4anc">iv</a>, preceitua que súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo TST e pelos TRTs não poderão restringir direitos e nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.
Neste sentido, considerando a ausência de norma e a posição dos tribunais sobre a retaliação ao direito de ação, é necessário que haja a observância dos pontos a seguir: 1. Necessidade de comprovação pelo empregado da dispensa ter sido realizada de fato como uma forma de retaliação pelo exercício do direito de ação; 2. Preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil para caracterização do dano; 3. Continuidade da relação empregatícia sadia; 4. Lapso temporal entre o ajuizamento da ação e a efetivação da dispensa.
Diante dessa explanação, é forçoso concluir que conferir interpretação extensiva à Lei nº 9.029/95 é como se admitir um novo tipo de estabilidade ao empregado, estabilidade essa que pode ser criada por ele mesmo, ao decidir ajuizar uma Reclamação Trabalhista qualquer contra o seu empregador.
Assim, o ideal é que o Poder Judiciário Trabalhista não interpretasse como discriminatória a dispensa de um empregado que é titular de Reclamação Trabalhista movida contra o seu empregador, já que se trata de uma perigosa construção jurisprudencial, que, em situações de abuso no exercício do direito de ação, poderá ser manipulada em desfavor do legítimo poder diretivo do qual são titulares os empregadores. Enquanto isso não ocorre, cabe aos magistrados se aprofundarem no caso concreto, para que não banalizem o conceito de ato discriminatório e o equiparem ao direito que o empregador tem de pôr fim a uma relação contratual trabalhista, ainda que o trabalhador seja autor de ação reclamatória.
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<div id="sdendnote1">
<a href="#sdendnote1anc" name="sdendnote1sym">i</a> http://www.planalto.gov/.br/ccivil_03/LEIS/L9029.HTM
</div>
<div id="sdendnote2">
<a href="#sdendnote2anc" name="sdendnote2sym">ii</a> http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
</div>
<div id="sdendnote3">
<a href="#sdendnote3anc" name="sdendnote3sym">iii</a> http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/D62150.htm
</div>
<div id="sdendnote4">
<a href="#sdendnote4anc" name="sdendnote4sym">iv</a> http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm
</div>

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