Alessandra Gomensoro

Mario Prada

Ricardo de Oliveira Cosentino

Seguindo a tendência de outros estados como São Paulo, Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Alagoas, o governador do Rio de Janeiro, Claudio Castro, sancionou, no dia 9 de março de 2021, a lei nº 9.198/21, que regulamenta a restituição ou complementação da diferença do ICMS pago a maior ou a menor no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo da operação for diferente do que foi presumido.
De acordo com a lei fluminense, o valor a recolher ou a restituir será o resultado, devidamente corrigido, da diferença entre os valores restituíveis e os devidos no respectivo período de apuração. 
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>O tema decorre do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema nº 201 da Repercussão Geral), em que restou reconhecido o direito de o contribuinte substituído se ressarcir do valor do ICMS-ST recolhido a maior caso a base de cálculo efetiva da operação seja inferior à presumida.
Após o julgamento, a Fazenda Estadual de Minas Gerais opôs embargos de declaração para que o STF reconhecesse o direito do Fisco para exigir o complemento do ICMS caso o preço final de venda fosse realizado em patamar superior ao recolhido pelo substituto tributário, os quais foram rejeitados pelo plenário.
<blockquote class="jota-article__eye">Mesmo diante da rejeição, alguns estados passaram a vincular o direito à restituição com o dever de complementação do ICMS-ST, quando a venda ocorrer em valor superior à base de cálculo presumida.</blockquote>
Diante da complexidade dessa nova realidade de restituição e complemento, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) aprovou o Convênio ICMS nº 67/19, autorizando os estados a instituir regime optativo definitivo de tributação (ROT), que prevê a definitividade da base de cálculo, de modo que o Fisco não cobre o complemento do ICMS-ST e o contribuinte não requeira o ressarcimento de eventual diferença.
A tentativa de vinculação do direito à restituição à obrigação do complemento vem sendo objeto de judicialização em diversos estados, já que não encontra respaldo no parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição Federal (CF), nem no artigo 10º da Lei Complementar 87/96, que tratam especificamente do direito à restituição.
Além de todos os demais argumentos que impedem a tentativa de cobrança do complemento do ICMS-ST, a lei fluminense nº 9.128/21 tem as peculiaridades e contém ainda mais elementos que evidenciam a sua inconstitucionalidade e ilegalidade.
Ainda que se conclua que a CF admite a cobrança do complemento, é imprescindível a existência de lei complementar prevendo seus contornos. Na contramão do princípio da legalidade, a lei nº 9.128/21 é extremamente concisa, limitando-se a prever a exigência do complemento e terceirizando ao decreto regulamentador todos os demais elementos e procedimentos da cobrança.
Além da inexistência de base legal sólida que sustente a exigência do complemento do ICMS-ST, a legislação fluminense comete uma violação ainda maior ao prever que a cobrança deverá retroagir à 24 de outubro de 2016, data em que foi publicada a ata de julgamento do RE nº 593.849, no qual se confirmou a possibilidade de restituição.
Mesmo que se pretenda, em questionável analogia, estabelecer paridade ideológica entre a possiblidade de restituição e a obrigatoriedade do complemento, a exigência do imposto está sendo positivada apenas neste momento, razão pela qual cobrá-lo sobre fatos geradores pretéritos encontra vedação no princípio da irretroatividade tributária.
A exigência retroativa nos levaria a outro imbróglio de ordem prática: como serão apurados os eventuais saldos a complementar nos períodos anteriores? Cumprimento retroativo de obrigações acessórias ou fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda? Independentemente do método, a cobrança sobre fatores geradores passados certamente será ilegal.
A lei nº 9198/21, publicada em 9 de março deste ano, prevê que o decreto regulamentador deverá ser expedido em até noventa dias, tempo que parece adequado para que o Poder Legislativo corrija as lacunas da legislação ou para que o Poder Executivo, com embasamento técnico fornecido pela Secretaria de Estado de Fazenda, expeça regulamentação que torne claros os contornos da exigência do complemento, evitando a insegurança dos contribuintes.
A clareza da lei e da sua regulamentação, no entanto, certamente não evitarão a judicialização do tema, diante da inexistência de base constitucional e legal para a cobrança do complemento do ICMS-ST.
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O episódio 53 do podcast Sem Precedentes discute ações sobre a Lei de Segurança Nacional, que tem sido usada em inquéritos contra críticos de Bolsonaro. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=1062owtx9o4
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Exclusão do ICMS

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JOTA

Inexistência de amparo legal e tentativa de cobrança retroativa trazem questionamentos sobre a lei fluminense


A nova cobrança inconstitucional do complemento do ICMS-ST no RJ

ICMS: Inexistência de amparo constitucional e tentativa de cobrança retroativa trazem questionamentos sobre a lei fluminense