Giselle Boechat

Uma dúvida frequente entre os devedores e credores é o que acontece com a dívida tributária depois que a falência é decretada. Por muito tempo, o crédito fazendário era responsável por receber quase todo o resultado da venda dos bens da massa falida e deixar os demais credores frustrados.
Assim, cabe esclarecer que a falência institui uma nova personalidade jurídica fictícia, a massa falida, que corresponde ao acervo de bens e direitos da antiga sociedade que faliu com o intuito de reunir todos os seus devedores perante um único juízo.
A <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/execucao-fiscal">execução fiscal</a>, por sua vez, é um processo com rito próprio, usado pelo fisco para executar o crédito público com privilégios, caminho que não era saudável ao ecossistema de negócios. Por isso, a jurisprudência evolui para tornar a distribuição de ativos na falência mais justa, melhorar o ambiente de mercado e tornar o crédito mais barato e acessível.
Essa melhora foi responsável, em parte, pelo aumento do interesse dos investidores nas empresas em crise e por fomentar a reestruturação. De tal forma, a transformação desse paradigma foi consolidada de maneira mais efetiva na nova <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L14112.htm">Lei 14.112/2020</a>, que alterou a Lei 11.101/2005, de forma significativa, e tem tido seu novo texto reinterpretado pelos juristas.
O ponto nodal é a possibilidade ou não do fisco obter dupla garantia, ou seja, executar a massa falida em execução fiscal, individual, e, simultaneamente, habilitar-se como credor para receber a dívida tributária dentro do processo de falência, junto com os demais credores. O debate esclarece o motivo pelo qual, mesmo após a quebra, as citações em processos de execução fiscal não param de chegar para o falido.
A palavra-chave é “simultaneamente”. Isso porque, quando os tributos são cobrados por duas vias, temos a ocorrência de bis in idem ou dupla garantia, forma vedada pelo nosso Direito.
Os dois caminhos não podem ser utilizados ao mesmo tempo, de forma que o fisco preferia fazer uso da privilegiada via da execução fiscal, regulada pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm">Lei 6.830/1980</a>, mesmo quando o devedor se encontrava imerso num processo de recuperação judicial ou falência.
No entanto, tais processos precisavam se submeter a algumas regras necessárias ao bom andamento dos processos coletivos, mesmo tramitando em separado, especialmente no que se refere ao pagamento dos credores dentro da ordem legal.
Essa dificuldade demonstrou que a suposta vantagem oferecida pela execução fiscal era via mais custosa e trabalhosa de cobrança que a mera habilitação no processo de falência e que só dificultava o andamento de ambos os lados, sem qualquer benefício ao credor fiscal ou ao particular.
A lógica é que, mesmo que sejam encontrados bens em nome da falida no processo de execução fiscal, tudo deverá ser direcionado ao juízo da falência para que, através da organização empenhada pelo administrador judicial, os rateios do produto da liquidação sigam a ordem legal de classificação dos créditos determinada pelos arts. 83 e 84 da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm">Lei 11.101/2005</a>.
Esclarecendo, em um processo de execução fiscal de crédito tributário contra massa falida, que corra em paralelo ao processo de falência, a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/fazenda-publica">Fazenda Pública</a> pode discutir a existência do seu crédito, a exigibilidade, o valor, e até mesmo encontrar esses bens e valores, porém não pode adjudicá-los, ou seja, depara-se com a inefetividade de ganhar e não levar sob o custo da máquina judicial.
Desafia, ainda, a atuação do administrador judicial, que é auxiliar do juízo falimentar, e precisa localizar e acompanhar todos esses procedimentos exteriores à tão complexa falência para defender os interesses da massa falida, sob sua responsabilidade perante a lei e perante o juízo universal.
Ainda assim, na prática, as procuradorias apegavam-se ao antigo, e talvez mal aplicado, princípio da indisponibilidade do interesse público, diretiva que precisa ser compreendida, à luz de uma visão holística do Direito, com sensatez que também garanta eficiência e economicidade, bem como o melhor resultado para o fisco e para os contribuintes.
Dentro dessa mudança na perspectiva, com mais frequência as Fazendas passaram a habilitar seus créditos dentro dos processos de falência, gerando muitas dúvidas. Em algumas hipóteses, a falência era decretada antes da distribuição do processo de execução fiscal, em outras, depois.
Em alguns casos, essas execuções também se davam contra os coobrigados tributários da falida, ou seja, seus ex-sócios, administradores ou gerentes, dificultando a opção pela única via da habilitação do crédito fazendário apenas nos autos falimentares.
A discussão se estendeu, então, nos tribunais superiores, que fixaram o entendimento de que, para realizar a habilitação na falência, o credor fiscal precisava desistir da execução fiscal. Não distribuía, ou pedia extinção das execuções fiscais que já houvessem sido distribuídas, a fim de ter interesse processual para figurar como credor falimentar.
Nesse sentido, a lição das Cortes foi justa e coerente, uma vez que o processo de falência se submete às regras da par conditio creditorum, que é um reflexo do princípio da isonomia material no âmbito da insolvência.
Por outro lado, a Fazenda defende que o prévio ajuizamento da execução fiscal não implica renúncia à habilitação de crédito no juízo falimentar, primeiro porque não era possível prever que a quebra viria a ser decretada, nos casos da distribuição anterior, e segundo porque a escolha do rito de preferência estaria dentro de uma análise de conveniência e oportunidade da administração pública.
Outro ponto questiona se a habilitação do crédito público no processo falimentar impede futura e eventual execução contra os coobrigados tributários da falida.
Segundo o fisco, seria necessário recorrer à execução fiscal individual contra esses agentes se comprovada a prática de ilícito falimentar ou em razão da responsabilidade solidária dos administradores, ou em decorrência da natureza do tributo em cobrança, nas hipóteses nas quais não há necessidade de se comprovar infração à lei, para que não haja prescrição do direito de ação.
Por outro ângulo, os contribuintes alegam que a efetiva renúncia à execução fiscal, que não é caracterizada pela simples suspensão, mas pela extinção da execução fiscal, deve ser o critério apto a permitir a habilitação fazendária.
Tal argumento é bastante justo, uma vez que a Fazenda já goza de uma série de privilégios em todas as modalidades de cobrança e execução, além da própria vantagem na ordem de preferência para pagamento na falência (art. 83, III, Lei 11.101/2005), sendo desproporcional que acumule ainda mais benesses em detrimento da própria economia que a sustenta.
Entretanto, o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, <a href="https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&amp;tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&amp;termo=REsp%201872153">REsp 1872153</a>, que tratou do tema, após a nova Lei 14.112/2020, não seguiu o escopo de proteção do juízo universal falimentar, da melhor gestão da par conditio creditorum, do contribuinte, e do próprio ecossistema negócios, regredindo para admitir que a mera suspensão da execução fiscal seja suficiente para afastar a dupla garantia e permitir que a Fazenda Pública possa habilitar o seu crédito no processo de falência.
A esperança dos profissionais que atuam na insolvência é de que a improdutividade gerada por esse mecanismo, que dificulta o trabalho dos juízos falimentares e seus administradores judiciais, e das próprias procuradorias, seja evidenciada em oposição ao novo incidente de classificação de crédito público, trazido pelo art. 7º-A da Lei 11.101/2005, incluído pela Lei 14.112/2020.
A norma determina que, na falência, após realizadas as intimações eletrônicas e a publicação do edital, determinadas na sentença que decretou a falência (art. 99, inc. XIII e § 1º, da LREF), o juiz instaurará, de ofício, para cada Fazenda Pública credora, um incidente de classificação de crédito público, no qual a dívida fiscal poderá ser melhor tratada junto ao juízo universal.
Dessa forma, o ideal é que os tribunais caminhem para maior valorização desse novo viés e da efetividade jurisdicional nos processos de falência, consolidando a habilitação do crédito público no processo de falência como única via razoável, dando melhor aproveitamento à inovação legislativa.

Dinheiro, Real Moeda brasileira

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JOTA

Por que as execuções fiscais não param de chegar?

A nova cobrança da dívida tributária nas falências

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