O Superior Tribunal de Justiça, em decisões recentes, continua a afirmar que os provedores de conteúdo tornam­-se civilmente responsáveis por mensagens, vídeos e fotos inseridas por terceiros sempre que, depois de notificados, deixam de agir imediatamente para tornar indisponível o conteúdo tido por ofensivo. Apesar de o entendimento ser contrário à regra geral prevista no artigo 19 do Marco Civil da Internet, o qual prevê a necessidade de ordem judicial neste sentido, a Corte vem afastando a aplicação do dispositivo, sob o argumento de não ser possível a imposição retroativa do texto a casos anteriores à edição da Lei n° 12.965, de 2014. [1]

Embora pareça intuitiva a responsabilização do provedor que, uma vez informado, não toma providências para excluir o conteúdo considerado lesivo, este modo de imputação, salvo nos casos a envolver direito autoral e a exposição não consentida de imagens e vídeos contendo cenas de nudez e sexo, foi expressamente rechaçado pelo Marco Civil, pois produz sérios impactos negativos à liberdade de expressão e ao próprio funcionamento da Internet.

Determinar quando um conteúdo reputado ofensivo por alguém é realmente ilícito é uma atividade frequentemente complexa, já que o terceiro pode estar exercendo, de maneira totalmente legítima, a respectiva liberdade na rede. Nos casos em que uma autoridade pública qualifica como calúnia ou difamação uma mensagem publicada pelo usuário, por exemplo, pode até mesmo haver necessidade de dilação probatória para se verificar eventual procedência da alegação, sendo possível a oposição de exceção da verdade durante o processo judicial.

Em outras hipóteses, a envolver conteúdos relacionados à liberdade científica, de crítica, de religião, segredo de justiça, privacidade, segurança nacional etc. há situações que, usualmente, colocam em posições opostas renomadas cortes constitucionais.

De fato, existem casos em que provedor pode, de plano, avaliar o caráter ilícito de determinada informação. Quando ele recebe uma notificação de uma emissora de TV para retirar a reprodução de uma telenovela da rede, o provedor tem como verificar, de plano, a existência de violação ao direito autoral, pois o vídeo nada mais é do que uma cópia não­autorizada pelo titular da obra [2]. O mesmo ocorre na divulgação de pornografia infantil ou nas hipóteses envolvendo imagens de nudez e sexo realizadas em ambiente privado e divulgadas sem o consentimento dos participantes. Nestes casos, há flagrante violação ao direito à intimidade e à privacidade, podendo o caráter ilícito do conteúdo ser avaliado objetivamente, mediante a mera visualização.

Mas, como regra geral, se bastasse o pedido de alguém para que, automaticamente, o provedor tivesse a obrigação de restringir a liberdade de terceiro, o sistema constitucional pertinente à liberdade de expressão e informação mostrar­se­ia totalmente incoerente. O direito seria esvaziado justamente nas hipóteses em que ele é mais importante: no pronunciamento de manifestações incômodas na esfera pública.

No mais, ao excluir o conteúdo, o provedor corre o risco de ser responsabilizado por aquele que o publicou, sob o fundamento de estar indevidamente cerceando a liberdade de expressão e a dignidade de terceiro. Ou seja, com tal sistema de imputação, independentemente do comportamento adotado, o provedor correrá o risco de se ver condenado ao pagamento de dano moral: seja à pessoa que se sentiu vitimada pela publicação da notícia, seja àquele que se sentiu indevidamente prejudicado pela supressão da manifestação.

Tal sistema também acaba por atribuir a um ente privado o poder-­dever de determinar aquilo que pode ou não ser dito na Internet, um dos espaços públicos de discussão mais vigorosos da modernidade. Dar ao provedor, como regra geral, o poder de excluir mensagens publicadas por usuários, sob pena de responsabilização, significa atribuir a quem usualmente tem poder econômico e tecnológico uma influência desproporcional no processo de discussão pública, por mais que o Poder Judiciário esteja imbuído das melhores intenções [3]. A medida parece contrariar o que dispõe o artigo 221, § 5°, da Carta Federal, na medida em que contribui para que aquilo que é postado por inúmeros usuários venha a se submeter ao controle editorial de poucos agentes privados, ainda que superveniente.

Estabelecida, no Marco Civil, a necessidade de ordem judicial para a retirada de conteúdo, a questão que se coloca é se a prevalência da ponderação feita pelo legislador a casos anteriores versa realmente sobre aplicação retroativa da lei, em especial porque antes não havia qualquer norma em vigor sobre o tema. Vale dizer que, na ausência de legislação específica, o entendimento do STJ a respeito da matéria foi formado muito mais a partir da ponderação de princípios do que em virtude da aplicação de alguma lei ordinária específica a fatos ocorridos durante sua vigência.

Cabe, portanto, indagar se a hipótese, longe de se tratar de aplicação retroativa de lei, não se enquadra muito mais naqueles casos em o Poder Judiciário deve atribuir deferência à ponderação de princípios feita pelo legislador ordinário. Ao editar o Marco Civil, afinal, o Congresso, não apenas seguiu a orientação mundial sobre o tema, como atribuiu primazia à liberdade de expressão, direito que, segundo manifestações recentes de ministros do próprio Supremo, deve gozar de posição preferencial no sistema constitucional brasileiro [4]. Pode­se, assim, simplesmente considerar que a escolha legislativa já decorreria da aplicação direta do texto constitucional.

De todo modo, competirá ao Supremo resolver em definitivo sobre o sistema de responsabilidade civil aplicável aos provedores, em virtude de mensagens, vídeos e imagens postadas por terceiros, tendo em vista a atribuição de repercussão geral ao Recurso Extraordinário com Agravo n° 660.861­MG. À época do julgamento pelo plenário virtual, destacou o relator, ministro Luiz Fux: “insta definir, à mingua de regulamentação legal da matéria, se a incidência direta dos princípios constitucionais gera, para a empresa hospedeira de sítios na rede mundial de computadores, o dever de fiscalizar o conteúdo publicado nos seus domínios eletrônicos e de retirar do ar as informações reputadas ofensivas, sem necessidade de intervenção do Judiciário”. [5]

O tema é de enorme importância. A criação de um sistema de  responsabilidades que imponha aos provedores a obrigação de realizar controle editorial de conteúdo pode impactar diretamente no pluralismo e na diversidade proporcionados pela Internet, colocando em risco as possibilidades de inovação na rede e a liberdade de informação.

“Este artigo foi produzido no âmbito das atividades desenvolvidas no Centro de Direito, Internet e Sociedade do Instituto Brasiliense de Direito Público (CEDIS/IDP). O CEDIS é um espaço acadêmico voltado à pesquisa interdisciplinar sobre Internet e novas tecnologias. As opiniões são de responsabilidade exclusiva de seus autores.”

[1] STJ. AgRg no AREsp 642.400/PR, rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 20 mai 2015

[2] Por outro lado, nem sempre as hipóteses a envolver o uso de obras protegidas são simples, em especial ante as exceções previstas na legislação protetiva, tais como o “fair use”. Em outros casos, o grande volume de pedidos para a retirada de material pode vir a ocasionar a criação de uma obrigação desproporcional aos provedores.

[3] Em muitas situações, há provedores de conteúdo pequenos, sem poder econômico e sem capacidade tecnológica para realizar este tipo de controle editorial. Embora estes provedores não tenham como influenciar o processo de discussão, os ônus impostos e o receio de responsabilização viriam a aumentar  as barreiras de entrada para estas pequenas empresas, contribuindo para excluí-las do mercado. Tal fato, a médio e longo prazo, também viria a proporcionar um cenário mais propício à concentração do discurso.

[4] Cf. STF. ADI n° 4.815, voto proferido pelo min. Luis Roberto Barroso sobre no julgamento sobre bibliografias não autorizadas.

[5] STF. ARE 660861 RG, rel. Min. Luiz Fux, DJe 07 nov 2014.

Alexandre Sankievicz – Professor do IDP/CEDIS. Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados. Mestre em Direito Constitucional. Fulbright Fellow na American University.