Francisco Lisboa Moreira

Depois de anos planejando a saída de um modelo de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/precos-de-transferencia">preços de transferência</a> calçado em padrões formulares que traziam segurança jurídica e previsibilidade (ainda que ao custo, em determinados momentos, de dupla tributação), o Brasil acabou cedendo e alinhou o seu padrão de preços de transferência ao modelo internacional.
Porém, ainda não havia trazido os contornos do seu programa de Acordos de Preços Antecipado, que fora previsto na <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/lei/l14596.htm">Lei 14.596/23</a>, no seu art. 38, o que fez recentemente, por meio de <a href="https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/noticias/2024/agosto/receita-federal-abre-consulta-publica-sobre-instrucoes-normativas-rfb">Consulta Pública</a> divulgada no último dia 28 de agosto.
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O padrão at arm's length, como é endereçado na doutrina internacional, tem como objetivo fazer com que duas empresas tidas como partes relacionadas – como a sua matriz e subsidiária – estejam obrigadas a transacionar uma com a outra utilizando parâmetros de mercado.
Num momento em que <a href="https://documents1.worldbank.org/curated/es/659891499793795498/pdf/WPS8144.pdf">um terço ou mais do comércio mundial ocorre entre partes relacionadas</a>, tal controle acaba garantindo que a base sobre a qual será cobrado o imposto de renda esteja supostamente alinhada com práticas de mercado.  A grande questão é: como definir o preço de mercado?
Anteriormente à mudança trazida pela Lei 14.593/23, era possível que uma indústria de transformação, por exemplo, caso utilizasse o método anterior do Custo de Aquisição mais Tributos e Lucro (CAP), poderia efetuar toda a sua exportação com uma margem de 15% sobre o custo de produção, ainda que a parte relacionada no exterior revendesse tais produtos com um preço muito maior. O Brasil, durante muito tempo, esteve satisfeito com tal arcabouço legislativo.
Enquanto isso, fora do Brasil grande parte das disputas envolvendo fisco e contribuinte passaram a versar sobre preços de transferência. A recente disputa da Apple com a Comissão Europeia, que terminou com a empresa perdendo US$ 14 bilhões, só piorou o cenário. Num país onde já existe a cultura do litígio enraizada, isso tende a piorar.
Um dos países onde a prática dos acordos antecipados de preços é mais difundida são os Estados Unidos. A regulação aplicável deixa claro que o programa de APA é um procedimento voluntário onde o <a href="https://www.irs.gov/pub/irs-drop/rp-15-40.pdf">IRS</a> (a Receita Federal dos EUA) e os contribuintes podem resolver problemas de maneira antecipada de maneira cooperativa e em base prospectiva, podendo também resolver problemas de juros e multa.
<a href="https://www.irs.gov/pub/irs-drop/a-24-16.pdf">Dados estatísticos divulgados pelo IRS</a> dão conta de um total de 167 pedidos protocolados em 2023, sendo destes apenas 17 unilaterais (sem o envolvimento de outro país). No período entre 2000 e 2022, um total de 2.718 pedidos foram protocolados, sendo 675 unilaterais.
A grande vantagem do programa norte-americano é a experiência – tendo o primeiro pedido sido protocolado em 1991. Anos de prática em matéria tão incerta permite com que o status do programa, hoje, seja o de conferir uma certa certeza e previsibilidade para operações em que os métodos tradicionais dificultam a sua aplicação, como operações envolvendo intangíveis, exploração de commodities, operações na economia digital etc.
No entanto, o rascunho do programa brasileiro, na forma em que apresentado pela Secretaria da Receita Federal, transmite a impressão de que não há um grande interesse na popularização do programa. Algumas críticas, que ainda podem ser corrigidas, devem ser feitas neste momento.
Primeiramente, a minuta de Instrução Normativa traz uma previsão para que a Receita limite o número máximo de propostas a serem “aceitas para análise” por ano. Sem dúvida o número de funcionários aptos a avaliar os pedidos é um problema, mas isso não pode ser um limitador para que os pedidos sejam ao menos protocolados.
A cobrança da taxa prevista no parágrafo 8º do art. 38 da Lei 14.596/23 deveria servir para capacitação e aumento do pessoal efetivo, com seus recursos aplicados de maneira vinculada e irrestrita. Em teoria, quanto maior o número de pedidos aceitos, maior o volume de recursos arrecadado – mas não necessariamente o volume de trabalho aumentaria na mesma proporção, pois há um ganho de escala e experiencia de trabalho.
O art. 6º da Minuta de Instrução Normativa exige que o contribuinte participe de um programa de conformidade fiscal há pelo menos seis meses. Pois bem, foi iniciado o programa <a href="https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/noticias/2024/agosto/receita-certifica-20-empresas-na-fase-piloto-do-confia-o-programa-de-conformidade-cooperativa-fiscal">Confia</a>, que é justamente o programa de cooperative compliance da Receita Federal, mas que está na sua fase piloto e tem apenas 20 empresas inscritas.
Tal exigência não faz sentido, tendo em vista que a imensa maioria de empresas sujeitas às regras de preços de transferência são multinacionais que já possuem algum tipo de APA negociado no país de origem, ou ainda empresas sujeitas à auditoria externa e revisão da CVM (ou corresponde no seu país). Tais empresas possuem um número e volume de controles internos suficientes a garantir a segurança em nível de governança e controles internos desejada pela Receita Federal. Alternativamente, seria viável exigir algum tipo de certificação externa de governança tributária também.
Por fim, destacamos a questão do sigilo. O art. 12 da minuta dá conta de que o “caráter confidencial da informação não poderá ser utilizado pelo contribuinte como justificativa para recusar a entrega de documentos”. Além disso, o parágrafo 2º do art. 8º também dá conta de que o APA não poderá ser aceito caso a proposta envolva transações que apresentem indícios de elisão fiscal.
Aqui temos duas questões bastante claras, sendo a primeira delas a dificuldade em separar os dados entregues à Receita num pedido de APA que venha a ser declarado ineficaz e uma potencial autuação fiscal que venha a ser emitida na sequência. Outra questão é o conceito de elisão fiscal, principalmente com uma série de questões fáticas que podem ser tidas como elisivas pela Receita, mas que apenas o judiciário possui tal condão.
Tais questões poderiam ser resolvidas com a completa separação dos funcionários do programa de APA e da fiscalização de campo, e a vinculação dos recursos arrecadados com a taxa poderiam garantir tal medida, e a publicação de uma lista taxativa de operações tidas como “elisivas” e que não permitiriam a obtenção do APA.
Ainda assim, a minuta de Instrução Normativa merece elogios e é um belo ponto de partida para avanço na relação entre fisco e contribuinte. A Receita Federal, que durante anos se manteve reclusa, no alto da montanha, vem descendo para esta maior interação. Talvez esteja, neste momento, falando com a sua sombra, num processo de individualização e uma análise quase “Junguiana”.

dólar

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JOTA

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