João Victor Guedes

Wendell Rodolfo dos Santos

Com a recente publicação do Decreto nº 61.522/15 pelo Estado de São Paulo, a discussão acerca da tributação das operações relativas aos softwares, que é controversa em todo o território nacional, acabou por ser novamente fomentada. O debate adquiriu relevo especial em razão de o Estado de São Paulo concentrar grande parte do mercado nacional, impactando diretamente o preço ofertado ao consumidor.
Isso porque, em linha com o que já dispunha a legislação de outros Estados da Federação, o Estado de São Paulo, que até então tributava as operações com softwares (exceto games) apenas com base no dobro do valor de mercado da mídia utilizada para armazenar os programas (CD ou DVD, por exemplo), passará, a partir de janeiro do próximo ano, a tributar este tipo de atividade com base no valor total da operação (neste incluídos os programas em si, tal como já ocorria para games).
Esta mudança no critério de apuração do ICMS terá especial relevância nas operações realizadas exclusivamente pela internet.  Em São Paulo, quando a venda não envolvia a circulação física de qualquer mercadoria, estando restrita à mera disponibilização de uma chave de acesso a um programa que seria transferido ao adquirente via download, não havia que se falar em qualquer tributação, uma vez que a base de cálculo do imposto (meio físico de armazenamento do programa) simplesmente inexistia.
A questão exposta acima, porém, revela-se como apenas mais um dos capítulos relativos às controvérsias existentes sobre a tributação de softwares no Brasil, que não estão limitadas a discussões sobre a base tributável do ICMS, mas se estendem sobre temas ainda mais amplos e complexos como, por exemplo, a qual ente federativo (Estados, Distrito Federal ou Municípios) caberia tributar este tipo de operação.
Veja-se, nesse sentido, que, sem a clareza que se espera de um dispositivo legal que trata de uma hipótese de tributação, o item 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 determina, de forma ampla, que o “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” seja tributado pelo ISS, que é um tributo municipal. Importa, nesse sentido, lembrar que o ICMS e o ISS não podem incidir sobre uma mesma operação, o que por vezes torna tortuosa a tarefa de identificar qual dos dois impostos, se algum, deve ser recolhido em uma dada transação. Deste cenário advém a dúvida acerca da correta tributação de uma operação que, como no exemplo dado anteriormente, ocorra exclusivamente pela internet. Estariam os contribuintes, neste caso, diante da obrigatoriedade de efetuar o recolhimento do ICMS ou do ISS?
O argumento favorável à tributação pelo ISS resume-se, basicamente, à literalidade quanto àquilo que determina o já mencionado item 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. Os adeptos desta argumentação poderiam afirmar que o texto normativo é claro ao definir genericamente que o licenciamento ou cessão de uso de programas de computação está abrangido pela hipótese de incidência do ISS. Como em grande parte dos casos envolvendo softwares existe licenciamento ou cessão de uso, sem transferência definitiva de titularidade, não haveria espaço para a exigência do ICMS.
A favor da tributação pelo ICMS, há quem argumente, por exemplo, que a operação envolve a efetiva circulação de uma mercadoria, e que o mero fato de inexistir um bem corpóreo seria irrelevante, em linha com o entendimento já externado pelo Supremo Tribunal Federal em Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.945, promovida contra a legislação do Estado do Mato Grosso.
Uma terceira via interpretativa, por sua vez, poderia até entender que estaríamos diante de um caso clássico de bitributação não autorizada, onde tanto os Estados quanto os Municípios deteriam, no dúbio contexto normativo atual, a legitimidade de exigir o pagamento de seus respectivos impostos, pelo que caberia, necessariamente, ao Legislativo ou ao Judiciário intervir na questão para afastar uma ou outra das possíveis cobranças, pois, como já mencionado, o ICMS e o ISS não podem incidir sobre uma mesma operação.
A nosso ver, contudo, a operação em questão não estaria abrangida por nenhuma das correntes argumentativas mencionadas acima, pois não estaria presente, no caso, a hipótese de incidência seja do ICMS ou do ISS, notadamente no que tange a softwares não customizados.
Pois bem. Em primeiro lugar, não há que se falar em tributação pelo ICMS, uma vez que as chaves de acesso aos softwares expiram após o transcurso de determinado lapso temporal, ou seja, inexiste a transferência de titularidade que figura como requisito essencial para se estar diante do imposto estadual. Há, apenas, cessão temporária do direito de uso. Frise-se, ainda nesse sentido, que as chaves de acesso em si não podem ser entendidas como mercadorias, pois o bem pretendido pelo adquirente é o software propriamente dito, e não as referidas chaves.
Melhor sorte não há em relação à tributação pelo ISS, uma vez que não existe qualquer tipo de prestação de serviço nas operações que envolvem os chamados softwares de prateleira, é dizer, aqueles programas produzidos em larga escala e que não são personalizados. Este, inclusive, já foi o entendimento manifestado reiteradas vezes pelo Superior Tribunal de Justiça, para quem apenas "o fornecimento de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada se constitui prestação de serviços sujeitando-se, portanto, à incidência do ISS” (STJ - REsp 814.075/MG - Rel. Min. Luiz Fux - Primeira Turma - DJe 02.04.2008 – grifamos; no mesmo sentido estão os julgados posteriores sobre a matéria).
Ante o exposto, resta claro que o cenário normativo atual é nebuloso quanto às operações envolvendo softwares, especialmente quando realizadas exclusivamente pela internet, existindo argumentos jurídicos robustos para buscar o afastamento de eventuais cobranças indevidas por parte dos Estados, Municípios ou Distrito Federal.

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JOTA

Cenário normativo é nebuloso sobre operações envolvendo softwares

A não incidência de ICMS e de ISS em operações com softwares pela internet

Cenário normativo é nebuloso sobre operações envolvendo softwares