Rodrigo Mudrovitsch

Lucas Faber de Almeida Rosa

Felipe Fernandes de Carvalho

Gustavo Teixeira Gonet Branco

Nesta série de artigos sobre as alterações introduzidas pela Medida Provisória n. 703/2015 no programa de acordo de leniência no âmbito da Lei Anticorrupção foram analisadas as características gerais das inovações e alguns pontos que suscitaram controvérsias, como o papel cabível ao Ministério Público e o momento de atuação dos Tribunais de Contas. Neste quarto e último artigo, será realizada uma análise comparada da nova feição conferida ao acordo de leniência no caso brasileiro de combate à corrupção com o programa de acordo de leniência norte-americano, exemplo de êxito na utilização desta valiosa ferramenta.
O programa de acordo de leniência dos Estados Unidos, essencialmente relacionado ao direito antitruste e voltado à eliminação de cartéis, teve início no ano de 1978 [1]. Sua experiência inicial, contudo, não foi eficiente [2]. Somente com a sensível reforma realizada no ano de 1993 o programa de acordo de leniência norte-americano tornou-se um instrumento apto a atingir a sua finalidade. As modificações implementadas no programa são cruciais para a compreensão dos fatores que levam a ferramenta do acordo de leniência a produzir bons resultados no combate à corrupção. Em estudo sobre os fundamentos da efetividade do programa de leniência norte-americano, Scott D. Hammond lista as três principais alterações por que o programa passou com a reforma de 1993:
O Programa de Leniência foi revisado em três aspectos principais. Primeiro, alterou-se a política para garantir que a anistia seja automática nos casos em que não houver investigação pré-existente. Isto é, se uma empresa se apresenta antes de uma investigação e se adequa aos requisitos do programa, a garantia da anistia é certa e não está submetida o exercício discricionário da autoridade responsável. Segundo, a Divisão Antitruste criou uma forma alternativa de anistia, com o que a anistia estará disponível mesmo quando a cooperação se iniciar após o início das investigações. Terceiro, se uma empresa se habilita para anistia automática, todos os diretores, gerentes e empregados que se apresentam com a empresa e concordam em cooperar também recebem anistia automática.[3]
Com efeito, as mudanças implementadas pela reforma de 1993 no âmbito do programa de leniência norte-americano permitem observar que há condições e características essenciais para que haja real efetividade na utilização da colaboração no combate à corrupção.
A conformação legislativa dada ao programa de leniência dos Estados Unidos fundamenta-se em três elementos básicos que, com base na experiência negativa passada, foram implementados para tornar o instituto eficaz. Trata-se da existência de sanções graves em caso de condenação sem adesão ao programa de leniência, do medo de que as punições sejam efetivamente aplicadas e da transparência dos procedimentos e efeitos da realização do acordo de leniência.
De fato, tanto a ameaça de sanções graves como a eficácia do sistema punitivo não são objeto direto da MP n. 703/15, fugindo ao tema aqui proposto. Não obstante, é fato que, ainda que de forma indireta, a MP n. 703/15 trouxe inovações que apontam para o aprimoramento da ameaça da aplicação das sanções já existentes.
A possibilidade de a pessoa jurídica ter as sanções completamente remidas, prevista no artigo 16, § 2º, III [4], da Lei Anticorrupção, bem como a previsão do artigo 17 [5] da mesma lei, no sentido de que a pessoa jurídica, por meio da celebração do acordo de leniência, possa voltar a contratar com o poder público, são elementos que, ao garantirem maiores benefícios aos aderentes de acordos de leniência, certamente contribuem para incrementar a possibilidade de todos os envolvidos terem sanções aplicadas contra si.
Todavia, a inspiração da experiência norte-americana pode ser observada no que se refere à transparência na aplicação da ferramenta. Nos EUA, antes da significativa reforma de 1993, não havia certeza quanto aos efeitos da adesão ao programa de leniência. Aqueles que aderiam ao programa tinham a possibilidade de receber a anistia, mas esta estava condicionada previamente à discricionariedade da autoridade administrativa responsável, o que somente ocorria ao final do programa de leniência. De fato, a insegurança trazida pela falta de clareza e certeza dos efeitos da utilização da ferramenta era um grande óbice à sua adesão, o que contribuiu para a pouca efetividade observada nos primeiros 15 anos de sua existência.
Uma das principais modificações trazidas pela reforma de 1993 consistiu exatamente em trazer transparência e certeza quanto aos efeitos da adesão ao programa de leniência. Não há mais espaço à discricionariedade após a celebração do acordo de leniência.
É fato que as modificações introduzidas pela MP n. 703/15 elevaram o grau de previsibilidade quanto aos efeitos e garantias da celebração do acordo de leniência. O incremento da transparência trazido pela MP n. 703/15 não se resume aos efeitos da celebração do acordo, mas também aos aspectos procedimentais e institucionais referentes à ferramenta. Como visto nos artigos anteriores, a MP trouxe alterações que, embora tenham suscitado controvérsias, estabeleceram regras mais claras quanto à participação do Ministério Público e da advocacia pública, como também sobre o momento de atuação dos Tribunais de Contas.
Bastante relevante para o incremento da previsibilidade dos efeitos da celebração do acordo de leniência foi a alteração da redação do § 4º do artigo 16 [6], o qual passou a especificar as cláusulas cabíveis nos acordos de leniência. De fato, nos EUA, a Divisão Antitruste se vale de modelos públicos de instrumentos de acordo de leniência, o que traz enorme transparência ao processo e certeza dos resultados àqueles interessados em aderir ao programa. Não se pode negar, todavia, que a alteração da redação do mencionado parágrafo por parte da MP n. 703/15 constitui significativo incremento do grau de certeza envolvendo o processo de celebração dos acordos de leniência.
Com o mesmo intuito, a instituição dos artigos 17-A e 17-B [7] foram essenciais para aumentar a previsibilidade dos efeitos e transparência em caso de celebração do acordo de leniência. O primeiro assegura expressamente que os processos administrativos referentes ao objeto do acordo de leniência devem ser sobrestados e, caso cumprido integralmente o acordo, arquivados [8]. Por sua vez, o segundo artigo garante às pessoas jurídicas a devolução dos documentos juntados no curso do processo de celebração do acordo de leniência, caso este não venha a ser firmado, vetando que o órgão celebrante fique com cópias.
Todas essas alterações são fundamentais para que haja o incremento da previsibilidade do processo de celebração do acordo de leniência, sem o qual a ferramenta estaria fadada à ineficácia, como se observou no caso americano e tem se observado, até o momento, no caso brasileiro. O aprimoramento da transparência certamente tem mais a contribuir do que a prejudicar com a utilização dos acordos de leniência em nosso sistema de combate à corrupção.
Vale notar, por fim, que nos EUA apenas a primeira empresa que se dispuser poderá aderir ao programa de leniência. À primeira vista, a MP n. 703/15 parece adotar concepção diversa, uma vez que, ao revogar o inciso I do § 1º do artigo 16, introduziu a possibilidade de outras pessoas jurídicas realizarem acordo de leniência.
Trata-se, todavia, de mera diferença terminológica. Como visto no já citado inciso III do § 2º do artigo 16 [9], a MP 703/15 assegurou a remissão integral das sanções apenas à primeira pessoa jurídica a firmar o acordo de leniência. As demais poderão se beneficiar com a redução em até dois terços da multa aplicável [10], caso optem por realizar o acordo de leniência. Por sua vez, no caso norte-americano, somente é assegurada a possibilidade de adesão ao programa de leniência à primeira pessoa jurídica a se apresentar. Ocorre que a leniência significa necessariamente a anistia absoluta. Há, no entanto, a figura dos plea agreements, que possibilita a obtenção de algumas vantagens e benefícios às demais pessoas jurídicas interessadas em colaborar. Ou seja, o incentivo dado pela MP 703/15 à primeira pessoa jurídica interessada em colaborar é bastante semelhante ao que ocorre no caso dos EUA.
As modificações implementadas pela MP 703/15, portanto, assemelham-se ao início do caminho trilhado pelos EUA para assegurar efetividade ao seu programa de leniência, principalmente no que concerne ao aumento da certeza e transparência e à garantia da previsibilidade dos resultados obtidos ao se firmar a avença, fatores imprescindíveis à utilização efetiva da ferramenta. Contudo, trata-se apenas do começo de árduo caminho de construção institucional, que certamente merece atenção constante do legislador, com o aprimoramento dos espaços de atuação dos diferentes órgãos, como o TCU, e a criação de arranjos capazes de tornar o mecanismo da leniência ferramenta eficaz de investigação.
[1] - Informações sobre o programa de acordo de leniência dos Estados Unidos podem ser encontradas no site do Departamento de Justiça norte-americano: <a href="http://www.justice.gov/atr/leniency-program">http://www.justice.gov/atr/leniency-program</a> (acessado em 20.1.2016)
[2] - Como observa Scott D. Hammond, a conformação conferida ao programa de leniência norte-americano de 1978 não era estimulante. A média de apenas um pedido de acordo de leniência por ano e o fato de que nenhum cartel internacional foi detectado por meio do programa é prova disso. HAMMOND, Scott D. Cornerstones of an effective Leniency Program. Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América. Apresentado em 9.9.2009 no Dia Chileno da Competição, em Santiago, Chile. p. 2.
[3] -  HAMMOND, Scott D. Cornerstones of an effective Leniency Program. Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América. Apresentado em 9.9.2009 no Dia Chileno da Competição, em Santiago, Chile. p. 2.
[4] - Art. 16.  A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão, no âmbito de suas competências, por meio de seus órgãos de controle interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública, celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos e pelos fatos investigados e previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, de forma que dessa colaboração resulte:  (Redação dada pela Medida provisória nº 703, de 2015) [...]
§ 2º  O acordo de leniência celebrado pela autoridade administrativa: […]
III - no caso de a pessoa jurídica ser a primeira a firmar o acordo de leniência sobre os atos e fatos investigados, a redução poderá chegar até a sua completa remissão, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo.   (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015)
[5] -  Art. 17.  A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável por atos e fatos investigados previstos em normas de licitações e contratos administrativos com vistas à isenção ou à atenuação das sanções restritivas ou impeditivas ao direito de licitar e contratar.   (Redação dada pela Medida provisória nº 703, de 2015)
[6] - A redação anterior dispunha que o “acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo”.
A nova redação trouxe a especificação das cláusulas admitidas nos acordos de leniência:
§ 4o  O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo administrativo e quando estipular a obrigatoriedade de reparação do dano poderá conter cláusulas sobre a forma de amortização, que considerem a capacidade econômica da pessoa jurídica.    (Redação dada pela Medida provisória nº 703, de 2015)
[7] - Art. 17-A.  Os processos administrativos referentes a licitações e contratos em curso em outros órgãos ou entidades que versem sobre o mesmo objeto do acordo de leniência deverão, com a celebração deste, ser sobrestados e, posteriormente, arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo pela pessoa jurídica.  (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015)
Art. 17-B. Os documentos porventura juntados durante o processo para elaboração do acordo de leniência deverão ser devolvidos à pessoa jurídica quando não ocorrer a celebração do acordo, não permanecendo cópias em poder dos órgãos celebrantes.  (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015)
[8] - Fica ressalvada a instauração de processo administrativo pelo Tribunal de Contas no caso do artigo 16, §14.
[9] - Veja, a propósito, a antiga redação que vedava a outras pessoas jurídicas, que não a primeira que se apresentasse, a celebrar o acordo de leniência:
Art. 16 [...]
§ 1o  O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;    (Revogado pela Medida provisória nº 703, de 2015)
[10] -  Art. 16 [...]
§ 2º [...]
II - poderá reduzir a multa prevista no inciso I do caput do art. 6º em até dois terços, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo; e  (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015)

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JOTA

O 4º e último estudo sobre a medida provisória da leniência

A MP 703/15 e a experiência do programa de leniência norte-americano

O 4º e último estudo sobre a medida provisória da leniência