Neste quarto capítulo da série “O encolhimento da autocomposição no Brasil”, o objeto será o caráter semi-obrigatório da mediação e a conciliação judicial no Brasil.

Em nosso país ainda existe uma sensação social de que a mediação é um obstáculo ao andamento processual e entrave do próprio acesso à justiça. Um dos fatores é a extrema limitação dada no nosso sistema processual para uso do princípio da autonomia da vontade das partes em demonstrar seu desinteresse na autocomposição prévia, tudo pela forma estabelecida pelo mencionado art. 334 do CPCbr.

Em primeiro lugar, a partes têm única oportunidade de demonstrar seu (des)interesse e somente o silêncio da parte ré presume a vontade da participação da sessão de conciliação ou mediação. A parte autora tem, como requisito da petição inicial, constar na peça o interesse ou não pela conciliação ou mediação, sob pena de indeferimento da ação por inépcia da inicial, caso não seja feito o aditamento da exordial dentro do prazo, conforme o inciso VII, do art. 319 e o § 5º, do art. 334 do CPC.

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Pode parecer muito cedo a parte requerente ter de dizer pelo interesse ou não na mediação em sua primeira oportunidade, mas a questão não é o tempo da manifestação e sim o local desta importante declaração processual de vontade. Como a inicial é marcada pela apresentação dos pedidos e de defesa dos direitos, torna-se paradoxal exigir da parte autora consciência e maturidade suficientes para ter completa certeza de sua vontade de conciliar ou não com a outra parte. Para muitos, pode até soar um gesto público de fraqueza, pleitear pedido autocompositivo ao lado do tópico do pedido liminar, ou paralelo a dúvida sobre uma eventual prova.

Pusilanimidade. Constar pedido pela autocomposição na petição inicial é ato de atilamento da parte, de altivez do advogado e, para mim, conota segurança na tese apresentada. Não sendo a demora na pauta motivo para se criar um periculum in mora, a audiência não é obstáculo para pedido de tutela provisória de urgência ou evidência (§ 2º do art. 16 da lei de mediação), tendo a faculdade de ser uma simpática medida após a apreciação de pedido liminar.

Pior situação é a oportunidade de apresentar o desinteresse pela parte requerida. O mesmo §5º, do art. 334 do CPC, informa taxativamente que o réu deverá fazê-lo, por petição interlocutória, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência da data da audiência. Data máxima vênia, na edição do CPC de 2015 deveria a comissão ter se atentado com o natural inchaço das pautas de audiências do judiciário com a mediação da forma que foi imposta, mesmo com o melhor serviço que Justiça brasileira já apresentou no que concerne a celeridade dos andamentos processuais, as pautas de audiências sempre foram abarrotadas pelo famigerado fator de litigiosidade.

A oportunidade dada ao réu para apresentar seu (des)interesse na autocomposição mostra-se desencontrada com a realidade judiciária brasileira, estando fora do melhor tempo processual inclusive!

Por certo, a maioria dos requeridos queda-se inerte e aguarda o ato que está interrompendo legalmente o prazo de sua resposta, quer seja por que o autor fez pedido de interesse, não adiantando pleitear pela não realização da sessão, quer seja porque não existe qualquer incentivo ou sansão pelo silêncio da parte requerida, não sendo ainda a presteza características dos figuram no polo passivo.

Coerente também é se a petição inicial apresenta o desinteresse pela autocomposição, visto que o próprio ato de ajuizamento é o momento onde a vontade pela heterocomposição é mais forte, majorada pela lógica apodítica1 que existe entre as partes, uma natural polarização inflexível entre quem emite (instaura a ação) e quem recepciona (interessado na ação), como uma verdadeira ausência de afeição.

Este paradigma é extremamente ignorado e o que se observa judicialmente é uma condução forçada das partes à lógica dialética2, neste caso, levados a um diálogo de condução processual conciliativa, onde eles podem observar melhor seus direitos sem a preocupação do julgamento de mérito dos direitos pelo juiz.

O que vem acontecendo no processo civil brasileiro, na prática, muito se assemelha ao falido sistema dos juizados especiais, também carecedor de reforma: o tempo que se aguarda para a audiência inaugural obrigatória ocupa quase a metade de todo tempo processual.

Na justiça comum cível, os requeridos são citados para a audiência de mediação judicial obrigatória com acesso amplo a inicial, mas pelas disposições do art. 335 do CPC, o prazo de 15 (quinze) dias da resposta somente começará após a audiência ou o protocolo do pedido de desinteresse comum a parte autora (art. 334, § 4º, inciso I).

Assim, mesmo havendo desinteresse de ambas as partes, como o prazo da manifestação do requerido pode ser promovida até 10 (dez) dias antes da audiência, as ações somente são contestadas com meses ou até mais de um ano após o ajuizamento, dependendo da pauta das audiências de cada Tribunal, havendo aqui um grave erro do legislador processual, que poderá ser minimizado com futura retificação no art. 334 para o prazo ser de 10 (dez) dias após a citação e não antecedente a audiência.

Com todo respeito, os prazos processuais devem se ater a realidade prática que a advocacia e o jurisdicionado enfrentam, com olhos sempre abertos ao acesso à justiça célere e efetiva. O prazo como está posterga o importante trabalho inicial do Juiz para os CEJUSCs e dilata a estatística dos processos conclusos para sentença. Talvez por isso podemos dizer que não houve ingenuidade do legislador processual neste ponto, os grandes demandados e o próprio judiciário se beneficiam com este peculiar momento processual.

Com a sugestão do prazo ser após a citação e não antes da audiência um progresso de efeitos ocorrerá no processo civil brasileiro. Com dez dias de citado o réu tem tempo mais que suficiente para contratar um advogado e este fazer a análise preliminar de (des)interesse na autocomposição, que causará uma mudança geral da advocacia passiva, fazendo com que o prazo de dez dias seja mesmo para pensar no acordo e criar opções, após prosseguindo com os mesmos atos processuais já previstos, com extrema economia de tempo em caso de desinteresse mútuo.

Ainda no conceito ideológico do prazo de dez dias ser após a citação, nos casos em que necessariamente deva realizar a audiência, ambas as partes irão aguardar o agendamento pelo CEJUSC do ato com mais antecedência, sendo certo que irão participar da audiência desde o começo da instauração do processo. No atual cenário, embora marcada uma audiência que compõe espaço precioso na agenda do Judiciário e da parte autora, o ato pode não ser realizado e, o pior, com ciência somente após dez dias que antecedem a audiência já marcada.

No mesmo caminho, existe um outro lado, com o uso dos 10 dias para postergar o agendamento da audiência e protelar mais o prazo de apresentação da contestação, chegando o réu no dia audiência sem qualquer proposta ou mesmo sem alçada para negociação, que fatalmente é atentado contra a dignidade da justiça, voltando a mesma realidade do prazo contado da audiência, não mudando o fato de que somente da audiência sem acordo é que nasce o prazo da resposta.

Por isso, não bastará mudarmos o momento do prazo da manifestação de (des)interesse pela autocomposição, a aplicação da multa processual prevista no §8º do mesmo art. 334 do CPC deve ser estendida, considerando ato atentatório à dignidade da justiça a ausência de comportamento autocompositivo, por exemplo quando a parte requerida apresenta seu interesse (ou deixa de mostrar seu desinteresse), comparece na audiência e não apresenta qualquer proposta ou deixa o representante de vir com permissão e flexibilidade para negociação. Tal atitude deve ser sancionada com a mesma multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, mas revertida em favor da parte autora, visto ser a maior prejudicada pela indignidade e pela procrastinação.

Se o não comparecimento injustificado de qualquer das partes na audiência é ato indigno e passível de multa e o comportamento omisso, a falta de proposta ou ausência de legitimidade para fazer acordo também são atos atentatórios à dignidade da justiça dentro da autocomposição.

Multar a parte por falta de proposta somente deve ser compreendido pelo contexto processual. Entrementes, devemos caminhar por sancionar até a inércia das partes, quando se infringe os princípios da boa-fé e da cooperação.

A parte autora e o próprio CEJUSC não sabem se a audiência irá ocorrer de fato, mas o réu sabe, mesmo ainda não manifestando sua vontade nos autos. Por isso, é normal nos tribunais que os requeridos tranquilamente aguardarem o ato da audiência, até porque já estava marcada e postergará naturalmente a apresentação da contestação, sem qualquer prejuízo ao requerido. Esse é o verdadeiro atentado a dignidade da justiça, permissão legal que infringe a equidade das partes, a economia processual e a autonomia da vontade.

Ressalva-se que, pelo art. 175, o processo civil brasileiro não exclui outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, regulamentado pela lei de mediação. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar. Este é o parágrafo único do art. 694 do CPCbr, que infelizmente está concentrado nas ações de família, embora conjugado com o art. 16 da lei de mediação3 e com o princípio da primazia da resolução consensual do conflito (§§ 2º e 3º do art. 3º do CPC) seja regra processual aplicadas a qualquer ação judicial. Falta é mais sincronismo e harmonia entre as partes e advogados, pois trata de vontade comum que requisita toda uma comunicação especial.

Falta esta visão na advocacia, bem como falta incentivo judicial para em certos tipos de causas, atentos ao momento propício, serem sugeridas a solução extrajudicial, quer seja com a simples nomeação de mediador com experiência e habilidade específica, procedendo nos moldes da nomeação de perito judicial, com pagamento antecipado da remuneração do mediador com a programação das sessões, quer seja com a indicação de câmara privada de mediação. De todo modo, no processo civil este ato não seria uma decisão mais um despacho típico, pendente de concordâncias de ambas as partes, conquanto ser um ato ordinatório que causa inegável impacto processual, sem prejuízo à lide.

A conciliação é o método autocompositivo que mais serve de manobra dentro do processo civil, é instrumento procrastinatório pelo Estado e principalmente para os demais grandes devedores. Não é estranho que, ainda hoje, a conciliação tenha um gosto amargo para a grande classe dos advogados militantes. O tempo já vem demonstrando que a conciliação é mais própria se feita extrajudicialmente, servindo, desta feita, de manigância pela advocacia na busca por excelentes negociações e acordos, no momento propício e nos ambientes mais adequados, podendo ser até no escritório de um dos advogados, se assim convier para os interessados, conforme alvitre do art. 168 do CPC.

Existem, entretanto, matérias e conflitos em particular que a mediação é extremamente necessária e importante como etapa de acesso a jurisdição, em especial quando se trata de direitos indisponíveis, com destaque para os conflitos familiares, a verdadeira mediação judicial obrigatória no Brasil, constando a necessidade da audiência como legalmente imposta já na carta de citação da parte requerida, por força do art. 695 do CPC, embora “ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”4, a audiência inevitavelmente ocorrerá com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado, em caso de não comparecimento injustificado5.

Se este formato de mediação, como consta nos arts. 694 a 698, fosse a redação do art. 334 do mesmo diploma processual, teríamos um impacto mais positivo do que vemos na atual conjectura normativa, que apenas tenta-se desviar de não bater de frente com o princípio da autonomia da vontade das partes, criando uma bolha judicial.

Entrementes, malgrado não seja obrigatória a tentativa de conciliação/mediação no Brasil pelo princípio da voluntariedade, resta muito oportuno a realização da experiência obrigatória no âmbito extrajudicial apresentado anteriormente, porque, além de dar efetividade as disposições legais de criação das câmaras privadas de mediação6, tudo fará mais sentido com mediações de conflitos feitas em ambiente não judicial (antes do uso da jurisdição), havendo, por conseguinte, a eliminação da mediação judicial semi-obrigatória do art. 334 do CPC. A extrajudicialidade, neste caso, proporcionará que haja mais seriedade, compromisso e profissionalismo no procedimento autocompositivo, ganhando maior importância para a advocacia, vez que será eliminado o maior prejuízo para os advogados: o tempo processual.

Tentativas vazias e descompromissadas de mediação/conciliação vêm se demonstrando infrutíferas, ainda mais em casos em que há necessidade de prova mínima e/ou imprecisões dos fatos. Ora, é inequívoco que a “indefinição fática muitas vezes impede a realização de uma conciliação porque leva uma das partes a crer que tenha direitos que na realidade não tem”7.

No próximo ensaio, a realidade brasileira será mais problematizada. Os poderes do juiz e das partes frente a ausência de estimativa e segurança das decisões judiciais no Brasil, nos limita a poucas ferramentas processuais que combinam com a supervalorização do legislador ao princípio da primazia da resolução consensual do conflito. Em busca da valorização e o contributo à autocomposição, apresentaremos o modelo processual cooperativo como meio de potencializar a realização de acordos.

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Fernando Alves de Sousa – Advogado. Doutorando em ciências jurídicas processuais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Professor de processo civil, prática jurídica cível e teoria geral do processo. Professor em pós-graduações de processo civil, mediação, conciliação e arbitragem. Mediador e instrutor de mediação judicial pelo Conselho Nacional de Justiça. Arbitralista. Presidente da associação de conciliadores, arbitralistas e mediadores - CONAME. Autor de dois livros jurídicos e de artigos e ensaios científicos publicados.