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Juliano Heinen

Há um certo frenesi acontecendo no “mundo do direito administrativo” pela iminência de entrar em vigor uma nova lei geral de licitações e contratos administrativos. E são justificadas as alvissareiras manifestações, por conta da importância do tema, inclusive e especialmente em termos econômicos. Licitações administrativas impactam intensamente no mercado, tendo em vista que movimentam bilhões de reais por ano em dezenas de setores da economia.  E não há nenhum canto do país que fique à mercê dos efeitos mencionados.
Mas será que a forma com que o Estado compra é eficiente? E será que o novo marco legal mudará este panorama? Infelizmente não somos tão otimistas quanto a essas respostas. Vamos entender o porquê.
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Em linhas gerais, licitação consiste em um processo de disputa para se conseguir uma “proposta mais vantajosa”, sendo este seu objetivo, enfim, sua finalidade. Os termos desta “vantajosidade” são determinados já de plano no edital, momento em que se indicarão dois elementos importantes: (1) qual o critério objetivo à definição do vencedor – o que hoje se chama de “tipo de licitação” e (2) como se dará o modo de disputa – se por lances abertos (no estilo leilão de venda de coisas), se por lances fechados (entregando-se envelopes com propostas desconhecidas dos demais competidores, em um único lance), ou se pode combinar os dois modos citados<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Já podemos dizer que esse jeito “rústico” de se selecionar o fornecedor e de se tentar conseguir propostas economicamente vantajosas é por demais simplificado.
A “mão invisível do mercado”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, além de “escrever” as regras econômicas com muito mais sofisticação do que aquelas apresentadas pelas leis de licitação, perfaz uma interferência natural do próprio mercado na economia das compras públicas. Queremos dizer já agora que as regras que tratam das licitações terão sérias dificuldades ou impossíveis possibilidades de contornar essas “forças econômicas”.
Não é difícil compreender isso. A possibilidade legal de o Estado deixar de pagar seus fornecedores por até noventa dias pode gerar propostas mais elevadas ao Estado, porque o licitante poderá incluir no valor do seu lance o custo da “mora legalizada” (v.g. art. 78, inciso XV, da Lei nº 8.666/93).
E o projeto legal que se desenha em termos de licitação quer reduzir este prazo para dois meses. Ora, o custo pelo risco do “calote legalizado” pode ser pago pelo Estado, mesmo sem ele atrasar o pagamento, porque sua simples existência pode induzir os licitantes a fazerem suas propostas incluindo este possível ônus.
<blockquote class="jota-article__eye">Outros exemplos não faltariam. Então, por que não estabelecer um diálogo franco com a realidade econômica?</blockquote>
Tudo começa quando se está a estruturar a orçamentação do certame. Veja que ele se pauta por preços fixos, quando a economia contemporânea estabelece preços dinâmicos. O orçamento de barras de aço ou de asfalto fixando preços estáticos contraria as variações diárias dos citados produtos.
Essa rigidez pode operar uma disputa artificial, induzir futuros pedidos de revisão do contrato prejudiciais ao erário, gerar licitações desertas ou fracassadas etc. Assim, o Estado tem a missão de ditar “regras do jogo” e as responsabilidades dos participantes para que o mercado possa ser eficiente e equilibrado.
Veja que as licitações sequer dialogam com a realidade dos “mercados biface”, os quais são modelados cada vez mais por intermediários. Esses sujeitos servem como facilitadores entre os ofertantes e aqueles que procuram as ofertas. O que plataformas do tipo Uber, Airbnb, Spotfy, Google Chrome, cartões de crédito ou de débito e o corretor de imóveis da esquina têm em comum? Eles todos põem em contato o consumidor e o fornecedor<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Assim, é visível que os custos de transação foram modificados. Os custos de transporte e de informações ou são substituídos, ou são complementados pelos custos de sinalização, de leitura e de seleção.
As plataformas tornaram os mercados densos, com milhões de ofertas, o que gera ao consumidor um custo de seleção, e ao fornecedor um custo para tentar ser selecionado. E aí que entram as plataformas como Uber e eBay, que pretendem diminuir esses custos, fornecendo ao consumidor bases seguras e de baixo custo na escolha. E o “mercado de licitações” deveria apreender essa realidade e se beneficiar dela.
Assim, é hora de se fixar uma economia do compatilhamento, que tem por meta tirar o maior proveito dos recursos subutilizados (exemplo clássico é o que ocorre com o Airbnb). A intermediação potencializa o uso desses recursos, conferindo à relação econômica um elemento essencial: a confiança do negócio. A plataforma foi estruturada para garantir confiabilidade nas transações de pessoas desconhecidas e sediadas em locais por deveras distantes.
Nos mercados “bifaces”, os players devem atuar de forma dupla, porque devem ser eficientes a tal ponto de aproximar as duas partes. Por exemplo: os fornecedores de videogames devem ser eficientes para atrair os consumidores de jogos e os respectivos desenvolvedores.
E isso vale para o Uber, para o Spotify etc. É necessário atrair os dois lados da relação econômica. Para tanto, o Estado poderia ser o “dono da plataforma”, a estruturar um “modelo de negócio” que atraia gratuitamente uma ponta da relação, mas auferindo lucro na outra ponta.
Compreenda: as regras habituais ou “clássicas” da concorrência não têm adapatabilidade em “mercados de licitação”. Esse modelo de atuação deve ser repensado. Veja que mesmo as ideias antitruste, ou ligadas aos preços predatórios ou à concentração de mercado podem não fazer sentido ou ser coerentes com mercados que adotam as multiplataformas. Então, as noções de sobrepreço ou superfaturamento do mesmo modo devem ser repensadas.
Em termos econômicos, os “sinais” dos participantes do mercado são extremamente valiosos, porque revelam uma manifestação de interesse. Assim, um mercado consegue funcionar melhor, caso desenvolva um ambiente confiável e transparente para que ambas as pessoas que se relacionam possam demonstrar ou não seu real interesse.
Então, as licitações devem se adaptar a essas perspectivas. Por exemplo, passarão a contar com as figuras do diálogo competitivo e já contam, em outros segmentos, com as figuras das propostas de manifestação de interesse (PMI), as quais estão coligadas com a perspectiva explorada aqui.
Perceba que, quando se faz um leilão, os lances mandam sinais de quanto o objeto licitado vale. Há uma certa “transferência de riqueza” aqui<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. Assim o “mercado de licitações” poderia funcionar.
A forma como se estrutura um leilão pode definir os lances. Exemplo: empregar o leilão fechado e ascendente de segundo lance. Imagine que se faça um leilão em que o lance de valor mais alto pague pelo preço ofertado pelo segundo colocado. Nessa situação, as partes darão lances um pouco acima do que vale o objeto, para pagar aquilo que vale.
Se fosse um leilão de primeiro lance, tendencialmente as ofertas viriam mais abaixo. Outro exemplo é o leilão de flores a granel na Holanda, chamado por isso de “leilão holandês”: o preço inicial é muito mais alto do que vale, e o valor vai com o tempo diminuindo. O primeiro licitante que parar o relógio no valor atual, leva por este preço.
Em suma, os sistemas são projetados moldando a conduta dos agentes que deles se utilizam. Tomemos como base a rede mundial de computadores ou sites de relacionamentos: os fluxos de informação e as trocas de dados entre as pessoas podem ser “arquitetados” por meio da projeção dos sistemas.
Assim, empresas que dominam as plataformas como Facebook© ou Instagram© podem determinar como as pessoas podem se relacionar. Por que, então, o Estado não pode moldar o sistema de compras públicas, e mesmo criar um mercado biface?
Pensamos que o futuro das licitações deveria passar por um mercado de trocas customizado, canalizando o interesse próprio para fins econômicos desejáveis. Os tempos vindouros certamente fixarão uma generalização das compras por plataformas eletrônicas, deixando as disputas presenciais relegadas a casos específicos e complexos. Os marcos legais setoriais devem estar ligados às racionalidades econômicas distintas de cada um dos mercados.
De modo que, antes de tudo, a legislação no tema teria de prevenir comportamentos ou estimular condutas, a organizar um ambiente regulado por si mesmo, porque os códigos dos sistemas funcionam como as regras de um setor.
É dizer: o Estado poderia criar o mercado biface ao proveito de todos. Para isso, o espaço de instrumentalização dos marcos jurídicos não pode ser pensado apenas em termos de “menor peço” ou de “disputa por lances sucessivos”, porque a “economia dos leilões” é muito mais sofisticada.
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https://youtu.be/TsrYNCIbLGs
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462/11) permite essa combinação, e novo marco também autorizará.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Famosa expressão empregada por Adam Smith no seu livro “Teoria dos Sentimentos Morais”, escrito em 1759.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> TIROLE, Jean. TIROLE, Jean. Economia do bem comum. Rio de janeiro: Zahar, 2020, p. 395-396.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> ROTH, Alvim E. Como funcionam os mercados. A nova economia das combinações e do desenho de mercado. São Paulo: Portifólio-Penguin, 2016.p. 209-210.

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JOTA

Futuro deve ser um mercado de trocas customizado, canalizando o interesse próprio para fins econômicos desejáveis

A 'mão invisível' do 'mercado de licitações'

Futuro deve ser um mercado de trocas customizado, canalizando o interesse próprio para fins econômicos desejáveis