1 - KAFKA, PICASSO E “A LISTA DA PGFN”

Quando visitava uma exposição de pintura francesa numa galeria de Praga, Franz Kafka ficou diante de várias obras de Picasso, naturezas-mortas cubistas e alguns quadros pós-cubistas. Estava acompanhado na ocasião pelo jovem Gustav Janouch, escritor de quem foi mentor na adolescência e que deixou um dos mais importantes depoimentos sobre o poeta tcheco: “Conversas com Kafka”.

Janouch comentou que o pintor espanhol distorcia deliberadamente os seres e as coisas. Kafka respondeu que Picasso não pensava desse modo: “Ele apenas registra as deformidades que ainda não penetraram em nossa consciência”.

KAFKA acrescentou, com uma pontaria de mestre, que “a arte é um espelho que adianta, como um relógio”, sugerindo que Picasso refletia algo que um dia se tornaria lugar-comum da percepção: “não as nossas formas, mas as nossas deformidades”.

PICASSO, KAFKA e a “LISTA DA PGFN” nos despertam para as DEFORMIDADES DA LEGALIDADE DO SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO.

O problema do direito tributário está justamente na dificuldade do saber efetivo sobre sua prática, aplicação, arrecadação, eficácia e externalidades colaterais, pois a maior parte de tais informações são protegidas por “sigilo fiscal”.

Neste sentido, merece celebração a iniciativa de transparência do Governo, publicando a lista de devedores da União na página da da PGFN^{^[1]}. Contudo, conforme ensina Stiglitz^{^[2]}, transparência parcial é estratégia de uso abusivo da ideia de transparência. É tática de guerrilha: mostrar apenas o que se quer para os objetivos que deseja.

Se é para mostrar, mostra tudo!

O filtro seletivo de informações, estrategicamente vazadas pelo poder público, não nos permite compreender o todo das deformidades do sistema: (i) quais são as verdadeiras causas desse contencioso? (ii) quanto disso decorre de ilegalidades praticadas pelo próprio Fisco e ocultadas pelas transações do REFIS? (iii) qual é a verdadeira mola propulsora da indústria do contencioso tributário nacional? (iv) quanto Fisco e PGFN também não são responsáveis pelo monumental contencioso brasileiro?

Sem informações, não é possível saber. Fazer lista de devedores é fácil. Como pesquisador, professor de direito e cidadão gostaria de conhecer as autuações concretas, os fundamentos legais e os processos que deram origens a estas dívidas.

A “Lista de Schindler” salvou mais de 1.000 judeus do Holocausto. Diversamente da relação de Oskar Schindler no filme de Steven Spilberg, a “Lista da PGFN” condena 500 contribuintes e oculta do conhecimento públicos as razões legais e os motivos concretos das condenações. Não informa. Não contribui de fato para transparência legal. Não contribui em nada para segurança jurídica. Nem favorece o desenvolvimento do Estado Democrático de Direito. Parece MAIS DO MESMO: coação, controle do Estado, pressão e castigo. Marcas de um Estado arbitrário e opressor que ignora e esquece, a mais importante e exemplar Política do Governo Dilma que ficará na história: a Lei de Acesso a Informação, da qual, derivou-se o ENCCLA e a Operação LAVA A JATO.

2 - RELAÇÃO DOS PARECERES PGFN DE 2015 PUBLICADOS NO SITE DA PGFN: 1171, 573, 566, 526, 359, 269, 242, 193, 187, 185, 162, 158, 159 (FORA DE ORDEM NO SITE), 154, 151, 146, 139, 143, 135, 136, 130, 128, 129, 127, 122, 124, 120, 121, 113, 114, 111, 104, 97, 75, 79, 77, 66, 71, 28, 19, 22, 21, 16, 11 E 02…

Quem vigia os vigilantes?

Por que a PGFN oculta, sistematicamente, seus pareceres normativos? Na aba “ACESSO À INFORMAÇÃO” do site www.pgfn.gov.br, na opção “atos da PGFN” em pesquisa realizada em 17/10/2015, encontrei apenas o PARECERES/PGFN indicados acima. De 1.171 pareceres (o número 1.171 chama a atenção), apenas 45 pareceres foram publicados: 1.126 pareceres secretos que deveriam orientar o contribuinte sobre a legalidade concreta praticada pela PGFN.

Na sociedade de informação, redes flexíveis e distribuídas podem manter sua flexibilidade e, ao mesmo tempo, coordenar decisões e permitir o controle social da legalidade de modo mais eficiente que no paradigma de controle centralizado. A internet possibilitou a ampliação e a transformação da capacidade das redes em organizar a ação social, a ação comunitária e também a ação que leva à mudança de percepção e valores sobre o poder.

É através desses novos sistemas de mobilização que se pode considerar uma teoria da democracia conectada às noções de “governança em rede” e “regulação responsiva” da administração tributária de modo a fornecer uma resposta republicana a dilemas atuais como planejamento tributário, guerra fiscal, desigualdade, corrupção e complexidade.

Só a transparência pública pode ajudar a “vigilar os vigilantes”. Por isso, governo sem informações e que oculta sua prática sobre seus próprios atos de aplicação do direito nada mais é que o prólogo de uma farsa ou uma tragédia.

Informações produzidas e coletadas por servidores públicos são de propriedade intelectual pública. Utilizar informações públicas para interesses privados é ofensa tão séria quanto a apropriação de propriedade pública para propósitos privados, diz o Nobel de Economia Joseph Stiglitz[3].

O segredo de qualquer informação pública implica direta ofensa e restrição do cidadão ao exercício do seu direito de deliberação sobre políticas públicas e sobre a eficiência da ação dos servidores públicos. O sigilo produz mais sigilo.

É o segredo que fornece a oportunidade para que os grupos de interesse tenham mais influência, seja pela forma crua da corrupção e do suborno, seja pelo “processo democrático” em que se exerce o lobbying que assenta privilégios tributários, acrescenta desigualdade e incrementa complexidade e insegurança jurídica.

O sigilo é o alicerce dessa forma persistente de corrupção que mina a confiança nos governos democráticos em grande parte do mundo. O sigilo aumenta a escassez e, consequentemente, o preço da informação, induzindo o afastamento daqueles que não tem “interesses especiais” na participação ativa do processo de decisão democrática.

3 - “DIANTE DA LEI” EXISTE UM GUARDA: EM DEFESA DA VALORIZAÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO, GUARDIÃO DA LEGALIDADE

A “Industria do Contencioso Tributario” representa cerca de 11% do PIB, enquanto a média nos países da OCDE corresponde à 0,2%^{^[4]}. Trata-se de ambiente perverso, marcado pela falta de confiança entre governo, fisco-instituição e contribuinte que funciona sob a proteção de lógica maligna que usa o “sigilo fiscal” como instrumento de manutenção da insegurança jurídica, da desigualdade e da perpetuação de privilégios inconfessáveis.

O “sigilo fiscal” presta-se, pois, a ocultar o Panóptico^{^[5]} Fiscal brasileiro. Máquina de poder que orquestra estrutura opressora que se vale da complexidade do sistema tributário e da sistemática ocultação da legalidade concreta. Ou seja, o fisco-instituição, ao mesmo tempo que oculta como interpreta e aplica a lei a casos concretos, impõe ao contribuinte (indiretamente representado pelas empresas) o dever de cegamente interpretar uma legislação tributária incompreensível[6].

É aqui que o espírito livre do artista Franz Kafka, também bacharel e doutor em direito, entra nessa obra para representar essa lógica de opressão e deformação da autoridade e da realidade jurídica. Sua parábola “Diante da Lei”, transcrita não por acaso no Capítulo 9 – A Catedral – do romance “O Processo”, é visceral para representar essa realidade invertida.

Segue na íntegra a parábola de Kafka “Diante da Lei”, de 1915, que é o centro nervoso de “O Processo”, romance lindamente representado na forma de quadrinhos, na abertura do filme homônimo, sob a locução do próprio Orson Welles^{^[7]} que dirigiu o filme e adaptou o roteiro, em 1962:

Diante da Lei está um porteiro. Um homem do campo dirige-se a este porteiro e pede para entrar na lei. Mas o porteiro diz que agora não pode permitir-lhe a entrada. O homem do campo reflete e depois pergunta se então não pode entrar mais tarde. “É possível”, diz o porteiro, “mas agora não”.

Uma vez que a porta da lei continua como sempre aberta, e o porteiro se põe de lado, o homem se inclina para olhar o interior através da porta. Quando nota isso, o porteiro ri e diz: “Se o atrai tanto, tente entrar apesar da minha proibição. Mas veja bem: eu sou poderoso. E sou apenas o último dos porteiros. De sala para sala, porém, existem porteiros cada um mais poderoso que o outro. Nem mesmo eu posso suportar a visão do terceiro”.

O homem do campo não esperava tais dificuldades: a lei deve ser acessível a todos e a qualquer hora, pensa ele; agora, no entanto, ao examinar mais de perto o porteiro, com seu casaco de pele, o grande nariz pontudo e a grande barba tártara, rala e preta, ele decide que é melhor aguardar até receber a permissão de entrada.

O porteiro lhe dá um banquinho e deixa-o sentar-se ao lado da porta. Ali fica sentado dias e anos. Ele faz muitas tentativas para ser admitido, e cansa o porteiro com os seus pedidos. Muitas vezes o porteiro submete o homem a pequenos interrogatórios, pergunta-lhe a respeito da sua terra e de muitas outras coisas, mas são perguntas indiferentes, como as que costumam fazer os grandes senhores, e no final repete-lhe sempre que ainda não pode deixá-lo entrar. O homem, que havia se equipado para a viagem com muitas coisas, lança mão de tudo, por mais valioso que seja, para subornar o porteiro.

Este aceita tudo, mas sempre dizendo: “Eu só aceito para você não achar que deixou de fazer alguma coisa”. Durante todos esses anos, o homem observa o porteiro quase sem interrupção. Esquece os outros porteiros e este primeiro parece-lhe o único obstáculo para a entrada na lei. Nos primeiros anos, amaldiçoa em voz alta o acaso infeliz; mais tarde, quando envelhece, apenas resmunga consigo mesmo.

Torna-se infantil, e uma vez que, por estudar o porteiro anos a fio, ficou conhecendo até as pulgas da sua gola de pele, pede a estas que o ajudem a fazê-lo mudar de opinião. Finalmente, sua vista enfraquece e ele não sabe se de fato está escurecendo em volta ou se apenas os olhos o enganam.

Contudo, agora reconhece no escuro um brilho que irrompe inextinguível da porta da lei. Mas já não tem mais muito tempo de vida. Antes de morrer, todas as experiências daquele tempo convergem na sua cabeça para um pergunta que até então não havia feito ao porteiro. Faz-lhe um aceno para que se aproxime, pois não pode mais endireitar o corpo enrijecido. O porteiro precisa curvar-se profundamente até ele, já que a diferença de altura mudou muito em detrimento do homem. “O que é que você ainda quer saber?”, pergunta o porteiro. “Você é insaciável”.

“Todos aspiram à lei”, diz o homem. “Como se explica que, em tantos anos, ninguém além de mim pediu para entrar?” O porteiro percebe que o homem já está no fim, e para ainda alcançar sua audição em declínio, ele berra: “Aqui ninguém mais podia ser admitido, pois esta entrada estava destinada só a você. Agora eu vou embora e fecho-a”.

Nessa parábola, percebe-se a alienação das autoridades e de todos nós outros operadores do direito. O porteiro que guarda a porta da lei pode ser representado pelo agente fiscal, pelo contador, pelo advogado, pelo procurador, pelo juiz, pelo ministro, pelo professor, pela sociedade ou pelo próprio sistema de ensino do direito, que sem se darem conta, são induzidos a dificultar o acesso ao brilho “imortal da lei”. O guarda, no lugar de ajudar, impede o acesso do cidadão (“contribuinte”) à legalidade concreta.

Assim, Kafka exibe a opressão e a insegurança jurídica encobertas pelo manto das estruturas e formalidades do direito, para revelar suas deformidades.

4 - OS AGENTES PÚBLICOS BRASILEIROS APLICAM CADA VEZ MELHOR UM SISTEMA TRIBUTÁRIO CADA VEZ PIOR: MAIS AMOR, MENOS MORAL E MAIS DIREITO

Nosso agentes públicos tem sido esta “Incrível Máquina de Arrecadar Impostos”do Estado brasileiro, na qual cada vez se cobra melhor (e mais eficientemente) sobre os fundamentos de um sistema cada vez pior, conforme a análise do economista José Roberto Afonso^{^[8]}.

Diz-se que a ausência do amor é o que torna as virtudes necessárias: o amor nos liberta da lei, quando existe. Que falte o amor no mais das vezes, e sempre talvez, é o que justifica a existência das virtudes. Como diria Sponville na última e conclusiva página de seu “Pequeno Tratado das Grandes Virtudes”: “para quê falar de moral, se não faltasse o amor?”. “As virtudes, quase todas, só se justificam por esta falta em nós do amor, e portanto se justificam. Elas não poderiam, porém, preencher esse vazio que as ilumina: aquilo mesmo que as torna necessárias impede que as creiamos suficientes. Pelo que o amor nos destina à moral e dela nos liberta. Pelo que a moral nos destina ao amor, ainda que ele esteja ausente, e a ele se submete”.^{^[9]}

Quando há amor, o amor resolve quase tudo. Quando falta o amor, buscamos resolver os problemas pela moral. Agora, quando falta amor e falta moral, apelamos para o direito. É sobre isso que escrevemos: que falte amor entre fisco e contribuinte, será sempre o mais provável e parece-me inútil afligir-se com isso.^{^[10]}

Mas e se faltar moral entre fisco e contribuinte? Não é esse o nosso tema. Apesar dos dois acusarem-se, mutuamente, em casos extremados, reclamando, ora da falta de moral do fisco, ora da falta de moralidade do contribuinte, a moral não me parece a solução, pois foi para falta da moral que criamos o direito: para resolver problemas que a moral não resolve.

Falta direito à tributação no Brasil. E, equivocadamente, pela falta do direito, se apela para moral. Quando deveria ser ao contrário: quando falta moral, é que apelamos para o direito e para a transparência.

O fato é que – nessa ordem de coisas - não me parece eficaz o fisco-instituição exigir moralidade do contribuinte, como no caso da “Lista da PGFN”, especialmente quando o fisco também usa as mesmas artimanhas do contribuinte “dentro da lei” para cobrar mais tributos, OCULTANDO SISTEMATICAMENTE SEUS ATOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO. Assim, quando: (i) reinterpreta a mesma lei com outro sentido, (ii) desrespeita a jurisprudência dos seus próprios tribunais administrativos, (iii) usa a lei para iludir o contribuinte mediante alíquotas internas e reduções de base de cálclulo e (iv) omite-se em revelar ao contribuinte o caminho que entende correto para aplicação da lei, usando o sigilo fiscal como escudo.

É dever do Estado dar o exemplo de respeitar a realização integral da legalidade e da transparência de seus atos. A tributação no Brasil não funciona, justamente, porque falta legalidade, falta estado de direito, falta segurança jurídica e falta transparência.

Aceitar esse diagnóstico é o primeiro passo para resolver os desafios da tributação. O segundo passo é fortalecer o fisco-instituição como prestador de serviço que lidera e oferece a voz da legalidade, implodindo a indústria do contencioso.

O terceiro, é fisco-instituição e contribuinte aprenderem a trabalhar juntos na elaboração, regulamentação e aplicação da lei. Agentes públicos e contribuintes construindo um sistema tributário melhor. Afinal, ninguém muda ninguém. Ninguém muda sozinho. Nós mudamos nos encontros.

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^{^[1]} http://www.pgfn.fazenda.gov.br/

^{^[2]}https://www0.gsb.columbia.edu/faculty/jstiglitz/new_web/download/papers/TransparencyinGovernment-Columbia-(islampaper).pdf

[3] https://www0.gsb.columbia.edu/faculty/jstiglitz/new_web/download/papers/TransparencyinGovernment-Columbia-(islampaper).pdf

^{^[4]} Artigo “Litigiosidade tributária no Brasil” de Bernard Appy e Lorreine Messias em O Estado de S.Paulo, 17/03/2014: http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,litigiosidade-tributaria-no-brasil,1141652,0.htm. Ver também: O contencioso tributário no Brasil corresponde a cerca de 15% do PIB brasileiro http://www.conjur.com.br/2013-nov-21/lorreine-messias-contencioso-tributario-brasileiro-superior-eua. Acesso em 31.03.2014.

^{^[5]} É uma arquitetura de poder, dispositivos de vigilância idealizado no início do século XX por Jeremy Bentham, mecanismo arquitectural, utilizado para o domínio da distribuição de corpos em diversificadas superfícies (prisões, manicómios, escolas, fábricas). O Panóptico era um edifício em forma de anel, no meio do qual havia um pátio com uma torre no centro. O anel dividia-se em pequenas celas que davam tanto para o interior quanto para o exterior. Em cada uma dessas pequenas celas, havia, segundo o objectivo da instituição, uma criança aprendendo a escrever, um operário a trabalhar, um prisioneiro a ser corrigido, um louco tentando corrigir a sua loucura, etc. Na torre havia um vigilante. Como cada cela dava ao mesmo tempo para o interior e para o exterior, o olhar do vigilante podia atravessar toda a cela; não havia nenhum ponto de sombra e, por conseguinte, tudo o que o indivíduo fazia estava exposto ao olhar de um vigilante que observava através de persianas, de postigos semi-cerrados de modo a poder ver tudo sem que ninguém ao contrário pudesse vê-lo. Ilustrações e texto em http://www.educ.fc.ul.pt/docentes/opombo/hfe/momentos/sociedade%20disciplinar/Pan%C3%B3ptico.htm

[6] https://www.jota.info/narcos-tributario-e-a-reabilitacao-da-federacao-do-voto-dos-poderes-e-da-legalidade

^{^[7]} Disponível em: http://www.youtube.com/watch?v=BrqHazwwBpY.

^{^[8]} Jornal O Globo, editorial publicado em 26/01/2014. Disponível em: http://oglobo.globo.com/opiniao/a-incrivel-maquina-de-arrecadar-impostos-11399031. Acesso em 31.03.2014.

^{^[9]} COMTE-SPONVILLE, Andre. Pequeno tratado das grandes virtudes. Ed. Martins Fontes, São Paulo; 1999, p. 153.

^{^[10]} https://www.jota.info/zelotes-vs-calotes-entre-amor-moral-e-direito

A “lista da PGFN”

Abuso do Poder da transparência e indústria do contencioso tributário