Tiago Bitencourt De David

Toda ação humana é situada em determinado contexto e somente a análise da possibilidade concreta de conduzir-se em conformidade com as normas revela a antijuridicidade da conduta. Por isso, seja o exercício da liberdade contratual, seja a prática de ato que, em tese, é um ilícito criminal, depende da averiguação das circunstâncias concretas em meios as quais o ser humano delibera e age.
A liberdade nunca é plena, como se fosse exercida independentemente de condições causais. Se tudo fosse arbítrio, a própria escolha deixaria de fazer sentido, pois da mesma decorreriam efeitos aleatórios. Isso e muito mais é ensinado na brilhante e precisa lição de Adolfo Sánchez Vásquez<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>:
<ol start="9">
<li>DIALÉTICA DA LIBERDADE E DA NECESSIDADE</li>
</ol>
O determinismo absoluto conduz inevitavelmente a esta conclusão:  se o homem não é livre, não é moralmente responsável pelos seus atos. Mas o libertarismo conduz também a uma conclusão análoga, já que - se as decisões e os atos dos indivíduos não estão sujeitos à necessidade e são resultados do acaso – carece de sentido torna-los responsáveis moralmente pelos seus atos e procurar influir na sua conduta moral. Para que se possa falar de responsabilidade moral, é preciso que o indivíduo disponha de certa liberdade de decisão e de ação; ou seja, é necessário que intervenha conscientemente na sua realização. Mas, por sua vez, para que possa decidir com conhecimento de causa e basear a sua decisão em razões, é preciso que o seu comportamento se ache determinado causalmente, isto é, que existam causas e não meros antecedentes ou situações fortuitas. Liberdade e causalidade, portanto, não podem excluir-se reciprocamente.
Isso posto, cumpre observar que a necessidade e o desejo de realização impelem o ser humano. A pessoa humana precisa, para sobreviver, satisfazer necessidades básicas, tais como abrigo, alimentação, etc. Daí emerge a necessidade de obtenção do quanto necessário para suprir com bens mínimos o quanto necessário para manter-se vivo e saudável. Desse modo já se observa que a realidade impõe a busca por determinados bens, sob pena de perecimento. Por outro lado, a natureza da nossa humanidade impele-nos a lutar pela sobrevivência, sendo instintiva a busca pela manutenção da vida. Logo, estamos biologicamente condicionados a perseguir o quanto necessário para sobreviver, restando, apenas, lutar ou sucumbir – e esta última via não é a mais instintiva.
A satisfação do quanto impositivo à manutenção da vida não se obtém, atualmente, senão por meio de trocas. Não plantamos o que comemos e não nos abrigamos em cavernas. Abandonamos o nomadismo, produzimos mais do que consumimos e negociamos o excedente. A especialização da produção e o advento do dinheiro permitiram um fluxo intenso de trocas, aumentando e melhorando a qualidade do quanto produzido, bem como permitindo o acúmulo de bens e do quanto necessário para adquiri-los.
Quando uma pessoa se coloca à disposição para que forneça seu esforço como mão-de-obra subordinada e remunerado por outrem, tem-se uma situação de desigualdade no que diz respeito ao poder de barganha dos termos da avença. Como o candidato ao labor visa suprir as necessidades mais elementares, o tempo corre em seu desfavor, impondo-se forças naturais no sentido de sua aceitação. Não é que a liberdade inexista, mas a vontade resta claudicante.
A espera de uma vaga pelo potencial contratado é vivida de modo diverso daquele tempo de aguardo do contratante para o preenchimento do posto. Enquanto o tempo ocioso é motivo de preocupação, ansiedade e riscos para o obreiro, o ócio da vaga representa um prejuízo para o patrão. O cômputo dos dias, semanas, meses e anos é igual, mas diversa é a experiência do seu fluxo. Por isso, as bases teóricas civilísticas oitocentistas não servem para explicar e conformar a contratação da força de trabalho, haja vista que não se trata de uma negociação paritária, mas fortemente condicionada por circunstâncias desfavoráveis à barganha de uma das partes.
De igual modo, a aquisição de bens no mercado pelos consumidores sujeita-se a uma normatização protetiva em razão da necessidade dos adquirentes de produtos e serviços que pouco podem influir nas condições negociais, precisando, assim, ter acesso aos bens imperativos à sua subsistência nos termos ofertados pelos fornecedores. A negativa de contratação por parte dos consumidores não é uma opção realista, causando prejuízos funestos aos potenciais adquirentes. Por outro lado, a ausência de oferta nada mais significa do que a inocorrência de uma oportunidade negocial. Aqui, tal como ocorre na seara trabalhista, concluir ou não o pacto representa consequências práticas diversas para os envolvidos, não se podendo vislumbrar uma equivalência no poder de barganha.
Diante da disparidade das condições reais de influência sobre os termos do contrato, a oferta de condições iníquas configura uma deslealdade funesta por parte do estipulante e por isso revela-se justa a mitigação da declaração de anuência do aderente. Assim, a autonomia privada em contratos não-paritários não deve ser considerada isoladamente, impondo-se a consideração da justiça dos termos da avença e as condições reais de recusa do pacto pelo aceitante. Nesse cenário, a busca da declaração da invalidade de previsões contratuais desarrazoadas não se mostra como odiosa contradição com a palavra empenhada, mas sim uma correta postulação para que se corrija a conduta do estipulante que se aproveitou da fragilidade da contraparte. Afinal, um negócio é uma parceria e não um meio de obter proveito do desespero alheio, impondo-se o cumprimento da função social dos contratos.
É claro que não se afirma aqui a inexistência de liberdade por parte de trabalhadores e consumidores, muito menos a adequação de toda e qualquer medida protetiva. O que se advoga é a consideração dos diferentes graus de liberdade efetivamente existente e que tende a ser menor nas searas consumerista e laboral. Note-se, aliás, que até mesmo em casos de negócios abstratamente paritários pode haver uma situação de concreta desigualdade, justificando-se a intervenção heterônoma para rever-se os termos da vontade declarada (p. ex. lesão, estado de perigo, etc.).
Na seara criminal a análise da efetiva da liberdade existente é igualmente merecedora de detida análise. A repressão de determinada conduta depende, invariavelmente, da verificação da viabilidade efetiva, concreta, da possibilidade da pessoa, naquelas circunstâncias, de agir de forma diversa, de modo consonante com a almejado normativamente. A valoração da incorreção da conduta não pode dar-se apenas de forma abstrata, dependendo da aferição do contexto no qual se dá a ação ou omissão.
Não se sustenta aqui a justificativa por meio da invocação de antecedentes causais remotos para tentar convalidar uma conduta criminosa, mas sim a necessidade de examinar-se o cenário concreto no qual o sujeito agiu, ventilando-se por que agiu mal ao atuar ou por que errou ao não intervir causalmente. Quem postula a punição e quem condena o réu deve averiguar se havia a real chance de atuação diversa daquela levada a efeito e isso é mais importante ainda quando se imputa uma inércia criminosa, pois então coloca-se imperativamente a demonstração de que o acusado poderia ter agido em conformidade com o Direito, mas não o fez.
Em comum, a consideração realista da autonomia privada e a aferição das condições efetivas de poder alguém agir de modo diverso e de acordo com a norma impõem o reconhecimento de graus de liberdade a serem considerados dentro de um contexto concreto de atuação dos envolvidos, sem negar-se a causalidade e sem aceitar-se um determinismo fatalista absoluto.
&nbsp;
-----------------------------------
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> VÁSQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética. 31ª ed. Tradução de João Dell’Anna. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2010, p. 126 e 127.

guard-2448241_1280

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Autonomia privada, poder de barganha e inexigibilidade de conduta diversa

A liberdade problematizada

Autonomia privada, poder de barganha e inexigibilidade de conduta diversa