Ademar Aparecido da Costa Filho

Ao longo das primeiras sessões deste ano, a primeira e segunda turmas do C. STJ debateram a exigência de efetivo prejuízo ao erário, mantendo a jurisprudência no sentido de ser dispensável a prova de dano quando houver infração às normas que presumem maior economicidade para Administração, como nas hipóteses de infração à Lei de Licitação ou do princípio da universalidade do concurso público<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
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Segundo o art. 10 da Lei 8.429/1992 (LIA), “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei”. Anteriormente, a aplicação de aludida norma – com as sanções dispostas no art. 12, II, da Lei de Improbidade – dependia, de forma quase uníssona no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que uma conduta ilícita, fosse cometida com culpa ou dolo e que gerasse efetivo desfalque patrimonial da administração.
Ocorre que a interpretação jurisprudencial alargou os conceitos legais de perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens, para admitir uma hipótese nova de prejuízo ao erário. Socorrendo da ideia assentada inicialmente pela Lei da Ação Popular, onde está legislada as hipóteses de danos presumidos (art. 4º e incisos da Lei 4.717/1965), bem como da concepção de um microssistema de tutela coletiva (que permitiria aplicação deste instituto às ações de improbidade), o Superior Tribunal de Justiça passou a admitir a responsabilização por danos in re ipsa, o qual decorreria diretamente da pura infração literal da norma.
<img />Ainda que o argumento primordial das decisões deste ano esteja na autoridade dos precedentes por elas referidos, que teriam decidido causas similares no mesmo sentido, é possível notar qual o fundamento básico da decisão: a desobediência de um estatuto formal (i.e. Lei de Licitações) limitaria as possibilidades da Administração optar pelo contrato mais vantajoso<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
De partida, parece falso dizer que haveria impunidade se o art. 10 da LIA só se aplicasse diante de efetivo e comprovado de prejuízo ao erário. A própria Lei 8.429/1992 autoriza sancionamento por infração aos princípios da administração cumulado com obrigação de ressarcir ao erário, quando estes prejuízos forem comprovados, conforme seus artigos 5º e 11º, caput. Com efeito, as hipóteses de aplicação do art. 10 da LIA estariam restritas às práticas do(s) núcleo(s) normativos ali tipificados, a saber, “perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação” do erário.
Ou seja, a norma primária (proibitiva) dos tipos de improbidade que causem prejuízo ao erário já contêm as condutas que serão penalizadas pela norma secundária (sancionatória) e estas são a perda patrimonial, o desvio, a apropriação, o malbaratamento e a dilapidação. Nada há sobre dano presumido. Outrossim, o fato de se agir contrariamente aos vários princípios da Administração – como da economicidade, transparência ou legalidade – é improbidade descrita no art. 11 e incisos da LIA, cuja pena poderá ser acrescida do ressarcimento do dano. Logo, a aplicação das penas do art. 10 da LIA por danos in re ipsa não se alinha aos núcleos proibitivos da norma, mas se fundam na simples expectativa de que a Administração faria uma melhor contratação se obedecesse estritamente aos preceitos da Lei de Licitação.
Ainda que atento ao caráter de prevenção geral da posição do C. STJ, especialmente vocacionada à deslegitimação dos recebimentos feitos em contrariedade ao devido procedimento, é essencial atentar à sua matriz básica do raciocínio empregado nos julgamentos: trata-se de uma presunção feita pelo julgador e legislador de que o procedimento legal (v.g. lei de licitação ou concurso público) implica, necessariamente, em maior economia para administração.
Caso mantida esta posição interpretativa, os sujeitos processuais que lidarem com ações de improbidade decorrentes de lesões presumidas estão diante da necessidade de reequacionar suas condutas processuais, especialmente quanto à distribuição do ônus da prova. A acusação se satisfaria com a prova da simples ilegalidade e do elemento subjetivo, ao tempo que a defesa deveria produzir contraprova acerca da adequação de valores dispendidos pela administração/recebidos pelos particulares.
A ligação direta entre a ilegalidade e a obrigação de indenizar, nestes casos feita somente por oportunidade do julgamento, cria um panorama de insegurança jurídica e ofensa ao contraditório para aqueles que se relacionam com a Administração. Em condições normais é o próprio ato administrativo, seja o contrato administrativo ou a nomeação, que goza de presunção de legalidade.
Neste ponto, é interessante observar que a própria Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB), em seus artigos 21 e 27, buscou trazer alguma segurança jurídica e previsibilidade ao processo de interpretação das normas de direito público, dentre as quais se inserem aquelas de caráter sancionatório da LIA.
É tarefa das instâncias decisórias, ao decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, “indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas” (art. 21, caput, da LINDB) e “a decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos”.
Para casos como os ora analisados, invés de anulação integral dos atos com ordem de devolução integral de valores, a norma da LINDB apresenta como solução a “compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos” (art. 27, caput, da LINDB), ao que serão eventualmente acrescentadas as sanções do art. 11 da LIA.
Em outros termos, a lesão ao erário presumida seria mais bem interpretada como presunção relativa, que transfere o ônus da prova em contrário – inexistência de/quantum da lesão ao erário – ao acusado, aplicando a teoria da distribuição equitativa do ônus da prova (art. 373 do NCPC). Com efeito, se totalmente infirmados eventuais “perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação” do erário, o julgador desclassificaria a acusação inicial e analisa a causa sob o prisma de eventual infração ao art. 11 da LIA. Por outro lado, se comprovada a lesão ao erário, esta deveria ser dimensionada conforme os art. 21 e 27 da LINDB.
A instauração prévia deste contraditório diferido teria, ainda, a vantagem de possibilitar a real equalização do que é o prejuízo ao erário, afastando eventual enriquecimento indevido do erário. Explica-se: muitas vezes ao cumular a obrigação de indenizar com a multa há um bis in idem. Não são abatidos os custos de produção (insumos e mão de obra, nas licitações) ou os ônus normais da contratação de um serviço pela Administração (encargos sociais) e estes se somam às multas e, desta forma, todos são levados a um duplo perdimento.
Deveras, a jurisprudência analisada inverte o ônus natural da prova em ações fundadas no art. 10 da LIA, cujo condão – para além da proteção à Administração – é restringir direitos fundamentais de primeira geração, como a participação política, através das penas extrapatrimoniais. Nestas hipóteses, até para que não se alegue ofensa ao art. 8º, 2, g, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, seria recomendada a imputação fundada no art. 11 da LIA ou a prévia imputação incial desta modalidade de responsabilidade.
Estas são algumas das questões que se apresentam quando o tema é lesão presumida, ou in res ipsa, com aplicação de sanções do art. 10 da LIA. Assim, se por um lado houve uma construção de uma nova norma material pelo Superior Tribunal de Justiça, que inclusive desconsidera os núcleos da norma originária, importa que esta norma seja tratada também processualmente, sob pena deste hiato entre norma e processo ser o caminho da insegurança jurídica e injustiça.
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<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Ver julgados no AgInt no AREsp 1205949/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA
TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019 e AgInt no REsp 1537057/RN, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 20/05/2019
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<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Veja-se o trecho dos votos proferidos, respectivamente, pelos Exmos. Min. Francisco Falcão e Benedito Gonçalves: “Ainda que não haja demonstração de lesão concreta ao erário, a fraude à licitação, por si só, já faz presumir a ocorrência de prejuízo, uma vez que não é oportunizado, à administração pública, selecionar a proposta mais vantajosa” e “nas hipóteses em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a contratação direta de empresa, quando não caracterizada situação de inexigibilidade ou dispensa de licitação, gera lesão ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, descabendo exigir do autor da Ação Civil Pública prova a respeito do tema”.
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<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Assim enunciado: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.”
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JOTA

Interpretação jurisprudencial alargou os conceitos legais de perda patrimonial, apropriação e malbaratamento

A lesão presumida em ações de improbidade e a LINDB

Interpretação jurisprudencial alargou os conceitos legais de perda patrimonial, apropriação e malbaratamento