Opinião & Análise

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A Lei nº 13.964/2019 e os acordos de não persecução penal

A nova norma dispõe que a análise do acordo de não persecução penal é de competência do juiz de garantias

Geraldo Magela/Agência SenadoMesa (E/D): juiz federal Sérgio Moro ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes; presidente do Senado Federal, senador Renan Calheiros (PMDB-AL); juiz federal Sérgio Moro; senador Roberto Requião (PMDB-PR)Foto: Geraldo Magela/Agência Senado

A Lei nº 13.964[1] foi publicada no Diário Oficial da União (D.O.U.) no dia 24 de dezembro de 2019 e incluiu no Código de Processo Penal (CPP) o art. 28-A que prevê, na linha da Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2018, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), os acordos de não persecução penal (ANPP). Também introduziu a possibilidade do acordo de não persecução penal na Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, aplicada aos processos de competência originária do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

A referida Lei acrescentou o inciso IV no art. 116 do Código Penal (CP) segundo o qual antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: “enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal”.

De acordo com a nova redação do art. 28-A do CPP, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público (MP) poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo MP, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o artigo 28-A, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto, na linha do que já dispõem os enunciados sumulados nº 243 e nº 723, respectivamente, do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

O ANPP necessita da presença da defesa técnica, isto é, do advogado público ou privado (CPP, art. 28-A, § 3º) e não poderá ser proposto: (a) se for cabível a transação penal, se o investigado for reincidente ou tiver conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (b) se o agente foi beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; (c) nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor (CPP, art. 28-A, § 2º).

Diferente do que ocorre nos EUA, onde o acordo de não persecução penal – non-prosecution agreement (NPA) – feito entre uma agência do governo dos EUA – como o Departamento de Justiça (DOJ) ou a Comissão de Valores Mobiliários (Securities and Exchange Commission – SEC) – e uma pessoa jurídica ou física que enfrenta uma investigação criminal ou civil, dentro da temática corporativa, independe de homologação judicial[2], a Lei nº 13.964/2019 dispõe que a análise do acordo de não persecução penal é de competência do juiz de garantias (CPP, art. 3º-B, XVII) que é o responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais.

Para a homologação do ANPP, segundo a Lei, será feita audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade (CPP, art. 28-A, § 4º). A realização obrigatória da audiência em todos os casos burocratizará o procedimento pois sujeitará o interessado a ser intimado duas vezes: uma por ocasião da assinatura com o MP, outra por ocasião da homologação em juízo. O ideal é deixar a cargo de cada juiz avaliar em quais casos designa ou não o ato de oitiva da parte interessada e o próprio MP adotar outros métodos que possibilitem a fiscalização quanto à voluntariedade, como gravação audiovisual no momento da celebração do acordo.

Homologado judicialmente o ANPP, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que, segundo a Lei, inicie sua execução perante o juízo de execução penal (CPP, art. 28-A, § 6º). Os acordos de não persecução penal não impõem pena, no sentido técnico do termo, e, dessa forma, não faz o menor sentido a execução ficar a cargo do juízo da execução penal.

A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento (CPP, art. 28-A, § 9).

Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia (CPP, art. 28-A, § 10).

O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo (CPP, art. 28-A, § 13).

Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade (CPP, art. 28-A, § 13).

A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins de impedir a celebração de outro ANPP no período de 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da nova infração.

Segundo a Lei, se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições previstas no ANPP, devolverá os autos ao MP para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor (CPP, art. 28-A, § 5º).

Se não for realizada a adequação supramencionada ou o acordo não atender aos requisitos legais, o juiz poderá recusar a sua homologação (CPP, art. 28-A, § 6º).

O juiz não pode realizar alterações de conteúdo no ANPP, sob pena de incidir em ato ilegal e inconstitucional. A decisão jurisdicional deverá se limitar, então, a homologar ou não o acordo ou devolver o caso para reanálise do MP.

Recusada a homologação, pela letra da Lei, o juiz devolverá os autos ao MP para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia (CPP, art. 28-A, § 8º). Paralelamente, de acordo com a nova redação do art. 581, XXV, do CPP, cabe Recurso em Sentido Estrito da decisão “que recusar homologação à proposta de acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A desta Lei.”

A previsão de recurso judicial da decisão não homologatória do acordo de não persecução, principalmente quando envolver questões de mérito, em detrimento da remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, é anacrônica e violadora do sistema acusatório, previsto no art. 3º-A da Lei nº 13.964/2019 e na Constituição Federal de 1988. Explico:

Conforme prevê o § 14º do art. 28-A, na hipótese de o interessado querer assinar o ANPP e haver negativa do MP, aplicar-se-á a regra do art. 28 do CPP, segundo o qual caberá remessa ao órgão superior da Instituição ministerial para análise e palavra final. A redação desse último artigo também foi alterada pela Lei nº 13.964/2019 para retirar completamente a figura do juiz da análise dos arquivamentos de procedimentos investigatórios.

Diante da não homologação do ANPP, o juiz não tem poderes para obrigar o MP a prosseguir nas investigações ou oferecer denúncia se o próprio interessado insiste na celebração do acordo. Dessa forma, o efeito da não homologação do juiz, diante da insistência de aceitação do acordo pelo investigado, e o efeito da não propositura do acordo pelo MP, para suprir os pontos, em tese, apontados pelo juiz, devem acarretar a mesma solução: o ANPP deve ser remetido para palavra final do órgão superior do MP previsto em lei com funções revisionais.

Conhecida é a máxima da teoria dos poderes implícitos de que “in eo quod plus est semper inest et minus” (quem pode o mais, pode o menos). O fato é que, nos termos do art. 28 do CPP, cabe ao órgão superior do MP com funções revisionais ter a palavra final sobre as decisões não homologatórias de arquivamentos de investigações criminais e, assim, nada mais coerente de também serem direcionadas àquele órgão ministerial as não homologações de acordos de não persecução penal, cujo efeito prático é um minus em relação ao arquivamento em definitivo da investigação.

Note-se que a nova redação do inciso XXV do art. 581, do CPP, fala em “recusar homologação à proposta de acordo de não persecução penal”, sendo que, juridicamente, após assinado pelas partes o que temos, na realidade, não é mais uma proposta de acordo, mas, sim, um acordo perfeito e acabado mas que depende de controle em sua homologação para o início da execução.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 129, inciso I, conferiu ao MP a titularidade privativa da ação penal. Isso significa que cabe ao MP decidir se continuará ou não as investigações, bem como se irá propor ou não a denúncia. É a essência do sistema acusatório que prevê a separação obrigatória entre as funções de investigar/acusar e julgar.

Dessa forma, diante do previsto no § 14 do art. 28-A, e da aceitação do interessado em celebrar o acordo com o MP, a interpretação sistemática não pode ser outra senão a de caber ao interessado ou o próprio MP, na hipótese de o juiz manter a não homologação do acordo por questões atinentes ao mérito do acordo, requerer a aplicação do art. 28 do CPP, ou seja, remessa dos autos ao órgão superior do MP com atribuição para analisar, em definitivo, o caso.

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[1] Resultado do Projeto de Lei nº 10.372/2018, que tramitou na Câmara dos Deputados, posteriormente aprovado pelo Senado como Projeto de Lei nº 6.341/2019.

[2] Semelhante ao NPA, há o acordo de persecução diferida ou acordo de suspensão da persecução – deferred prosecution agreements (DPA) – no qual um promotor aceita retirar a acusação já feita em troca do réu concordar em cumprir certos requisitos. Decisões judiciais nos EUA adotam uma visão extremamente restrita do papel e da autoridade do juiz após a apresentação de um DPA e o escrutínio judicial quanto ao mérito do acordo é inexistente – United States v. HSBC Bank USA, NA, 863 F.3d 125 (2d Cir. 2017) e United States v. Fokker Servs. B.V., 818 F.3d 733 (DC Cir. 2016).


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