Lucas Henrici Marques de Lima

Marina Novellino Valverde

Quem pode dizer se existe ou não vinculo de emprego entre um profissional e o tomador de serviços? Tradicionalmente, este tema seria desenvolvido no âmbito do Direito do Trabalho.
No entanto, nos últimos anos, nota-se a atuação de um órgão alienígena a este ramo, que aparenta querer ganhar espaço nessa atribuição de reconhecimento de vínculo, bem como em outras tarefas relacionadas às relações de trabalho.
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<h3>Estourando a bolha do direito do trabalho</h3>
Em resposta à primeira indagação do texto, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deve servir como parâmetro. Em seus artigos 2º e 3º, esta define quem é empregador e empregado, respectivamente.
Assim, para que se configure a relação de emprego, basicamente, devem estar presentes quatro requisitos: (i) subordinação; (ii) onerosidade; (iii) ausência de eventualidade; e (iv) pessoalidade.
A escolha do tomador de serviços também tem relevância nesse tema. Isso porque, ele tem a liberdade de decidir como irá contratar os trabalhadores, respeitando, é claro, os preceitos legais que ditam cada tipo de relação.
Nesse sentido, plenamente possível que, considerando os altos custos que decorrem da contratação de empregados, um empresário não queira firmar nenhum vínculo de emprego. Poderá ele, por outro lado, contratar autônomos para satisfazer suas demandas.
Colocadas as premissas legais e tomadas as decisões de gestão pelo empresário, entram em cena os órgãos de fiscalização do trabalho, que verificam se as práticas empresariais se coadunam com as normas aplicáveis.
No Brasil, o Direito do Trabalho é tido como um ramo autônomo, notadamente pelas suas peculiaridades relacionadas ao histórico conflito entre capital e trabalho. Assim sendo, possui órgãos de fiscalização próprios e justiça especializada. Tem-se, portanto, um mundo à parte, composto pela Justiça do Trabalho, Ministério Público do Trabalho e Secretaria de Trabalho, vinculada ao Ministério da Economia.
À Secretaria de Trabalho, dentre outras atribuições, cabe a fiscalização e sanção daqueles que descumprem as normas de direito individual e coletivo do trabalho, considerando que a tutela desses direitos é de interesse Estatal.
O Ministério Público do Trabalho também atua nesse sentido, investigando tudo aquilo que poderá desaguar na Justiça do Trabalho. O MPT tem atribuições judiciais e extrajudiciais, sendo que no âmbito das fraudes à relação de emprego, poderá atuar por meio de recomendações, instaurando inquéritos civis, propondo Termos de Ajustamento de Condutas e ajuizando ações coletivas.
Portanto, voltando ao nosso fluxograma, as fiscalizações que poderão ensejar a caracterização de fraude na forma de contratação estão relacionadas a atuação do Ministério Público do Trabalho e dos Auditores Fiscais da Secretaria do Trabalho, vinculada ao Ministério da Economia.
Estourando essa bolha do mundo do Trabalho, no entanto, surge um ator estrangeiro, o Auditor Fiscal da Receita Federal, que ultimamente também vem tentando dizer quem é, ou não, empregado, descaracterizando contratações, ainda que legitimas sob o viés trabalhista.
Tudo isso nos leva a questionar: (i) a Receita Federal possui, de fato, essa competência? E, sendo positiva a resposta (ii) poderia o Auditor Fiscal da RFB fazê-lo sozinho? Não caberia uma atuação conjunta com os órgãos de fiscalização do trabalho?
Considerando que talvez ainda seja precipitado responder às indagações acima, neste momento, nos atemos a descrever o atual cenário.
<h3>Recentes movimentações no campo previdenciário e tributário</h3>
É perceptível o aumento do interesse da Receita Federal sobre as contribuições previdenciárias patronais nos últimos anos, que representaram 7,8% dos lançamentos decorrentes de procedimentos de fiscalização em 2018, totalizando mais de 14 bilhões de reais.
Ocorre que esse interesse transita pelos limites das competências do órgão, em um teste constante sobre a possibilidade de sua atuação trazida pelos artigos 229, § 2º, do Decreto nº 3.048/1999, 6º da Lei 11.457/07, bem como 116, parágrafo único; e 149, VII, do CTN.
Nesse contexto, presencia-se um elevado número de casos em que os Auditores Fiscais da Receita Federal reconhecem vínculos de emprego e natureza remuneratória de determinadas verbas pagas pelas empresas, dentre os quais destacam-se:
(i) Reconhecimento de vínculo empregatício de trabalhadores autônomos ou pessoas jurídicas pelos Auditores Fiscais da RFB, sem a manifestação prévia da Justiça do Trabalho, Ministério Público do Trabalho e Auditores do Trabalho (ADC 66, ADPF 630 e ADPF 647);
(ii) Atribuição de natureza remuneratória à PLR, Hiring bônus, entre outros, novamente sem um diálogo institucional com os órgãos especializados no assunto. Em regra, estas parcelas só integrariam o salário-contribuição se fossem pagas como retribuição pelo trabalho já prestado ou posto à disposição do empregador; e
(iii) Criação de hipótese em que se atribui ao prêmio natureza salarial (SC nº 151/2019). Com a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17), foram alterados os artigos 457 da CLT e 28, §§ 8º e 9º da Lei nº 8.212/91, de modo que os prêmios pagos pelo empregador, em forma de bens, serviços ou dinheiro, deixaram de ser considerados remuneração e salário-contribuição, quando decorrerem de liberalidade e desempenho extraordinário. Ocorre que, a Receita Federal restringiu o sentido de “liberalidade”, divergindo do legislador reformista.
<blockquote class="jota-article__eye">Desse modo, antes mesmo de se realizar um juízo de valor sobre as interpretações efetuadas pela Receita Federal, percebe-se o papel ativo que o órgão vem buscando ter nesse assunto.</blockquote>
<h3>Primeiros impactos impatos na gestão corporativa</h3>
É cediço que a contratação de pessoal envolve premissas do Direito do Trabalho. Em tese, a análise da opção ideal para a empresa – estabelecer vínculo de emprego, contratar autônomo ou terceirizado – se limitaria ao estudo de impactos na fiscalização do trabalho e jurisprudência trabalhista. Ao que parece, isso mudou.
Com o aumento de interesse da Receita Federal no assunto, a necessidade de estudos sobre os impactos previdenciários e tributários envolvidos também cresceu.
Todavia, o verdadeiro problema reside na grande insegurança estabelecida tanto pela ausência de um critério unificado para esses ramos do Direito, quanto pela inexistência de uma definição mais clara sobre quem deve ter a última palavra sobre o que é vinculo de emprego e o que é natureza remuneratória das verbas pagas ao prestador de serviços.

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JOTA

Existe ou não vinculo de emprego entre um profissional e o tomador de serviço?

A interferência da RFB nas relações de trabalho e a incerteza das contribuições

Existe ou não vinculo de emprego entre um profissional e o tomador de serviço?