Walter Carlos Cardoso Henrique

O plenário virtual volta a examinar, ainda este ano, os Recursos Extraordinários 949.297 e 955.277. Ambos os temas envolvem o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/coisa-julgada">trato da coisa julgada</a>, variando apenas os seus efeitos. Em rápida explicação, com o tema 881 a Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN) pretende fazer cessar efeitos de decisão individual benéfica aos contribuintes, em face de posterior entendimento favorável ao fisco pelo Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>). Com o tema 885, esse aspecto é dimensionado em face de situações de trato continuado, ou seja, decisões envolvendo tributos que são recolhidos constantemente, diante de situações econômicas repetidas ao longo dos meses e anos.  
A discussão em alto nível, buscando maximizar a efetividade das normas constitucionais e preservar a autoridade do STF não está antevendo as consequências para os órgãos judiciais de primeira e segunda instâncias. Os votos até agora revelados não estão prevendo a forma pela qual serão individualizados os casos que serão alcançados pela nova e futura orientação. A questão de fundo não pode restringir-se apenas ao significado e alcance das decisões do STF, porque sem a definição dos roteiros de aplicação, novas demandas por equívocos de interpretação e aplicação certamente serão identificadas. Nas palavras de Antônio Roberto Sampaio Dória, “o intérprete é escravo da lei, mas o amo nem sempre fala idêntica língua para todos” (Direito constitucional tributário e due process of law, RJ, Forense, 1964, p.22).  
A falta de um roteiro (necessariamente) rígido que se anuncia para aplicação dos futuros enunciados 881 e 885 deixará ao sabor dos ventos a introdução das novas orientações. Na prática, sentenças e acórdãos serão tornados sem efeito de forma variada. Alguns casos com intimação prévia das partes, em outros sem. Algumas varas baixarão portarias e orientações internas, outras seguirão listas elaboradas por uma das partes, no caso, das respectivas procuradorias. Algumas decisões respeitarão o devido processo, outras sequer serão expedidas. Além de novas demandas, teremos o enfraquecimento dos órgãos judiciais de primeira e segunda instâncias, porque até que o assunto de fundo seja examinado pelo STF, as respectivas decisões não gozarão mais de certeza ou segurança jurídica.  
A modulação de efeitos é relevante, mas sem um prévio e rígido roteiro, sentenças e acórdãos que versem, por hipótese, sobre questões legais ou regulamentares e não sobre questões constitucionais, poderão ser arrastadas e tornadas sem efeito por conta desta perigosa lacuna interpretativa. Certamente os aspectos não enfrentados pelo STF demandarão tempo e energia para serem solucionados por juízes e desembargadores.  
A proteção da coisa julgada é tema relevante para qualquer Corte Constitucional, porque sem ela o Poder Judiciário perde sua razão de existir. É questão ínsita à própria tripartição de poderes. A perspectiva de que a nova orientação seja equiparada à identificação de uma nova norma não pode se dar de forma plástica, porque as decisões judiciais anteriores e que venham a conflitar com a nova circunstância foram obtidas após um prévio devido processo, e passaram a integrar ou mesmo a qualificar o patrimônio de seus titulares. E esta integralização ou qualificação não se deu por atalhos.  
A peculiar construção judicial que se avizinha não terá o efeito pretendido pela PFN. Tomo como exemplo a produção de uma lei. Não importa se a lei é de ontem, hoje ou amanhã. Todas em nosso sistema obedecem a um devido processo legislativo para sua produção. Há sempre um rito rígido e prévio a ser seguido. O atalho pretendido pela PFN no julgamento dos temas 881 e 885 é inseguro e levará a novos problemas que não estão sendo antecipados pelos votos já expedidos no plenário virtual.   
O atual modelo econômico da advocacia tributária será reforçado com a instauração de novas discussões decorrentes da aplicação automática das novas orientações do STF. Esta, certamente, não era pretensão da PFN no julgamento dos referidos temas, mas distorções são distorções. E que estas, automáticas, sejam bem-vindas.

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JOTA

Proteção da coisa julgada é tema relevante para qualquer Corte Constitucional

A insegurança oculta no julgamento dos temas 881 e 885 pelo STF

Proteção da coisa julgada é tema relevante para qualquer Corte Constitucional, porque sem ela Judiciário perde razão de existir