João Rafael L. Gândara de Carvalho

Laura Oliveira Spitzkopf

Patrick Rajala

Como amplamente divulgado, o Senado e o Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/stf">STF</a>) nomearam uma <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/revisao-do-processo-administrativo-e-tributario-propostas-para-o-debate-publico-11042022">comissão de juristas com o objetivo de reformar e simplificar os processos administrativo e tributário</a>. Diante disso, parece-nos que agora é o momento ideal para se debater um dos principais pontos que merece ser aprimorado no nosso sistema: a aplicação de sanções em matéria tributária.
Na nossa prática profissional, muitos dos maiores casos em que trabalhamos envolviam a cobrança de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/multa-tributaria">multas tributárias</a>, muitas vezes por simples descumprimento de obrigações acessórias, que não geraram qualquer prejuízo aos cofres públicos ou mesmo à fiscalização de tributos.
Como regra geral, na esfera federal, com relação à obrigação tributária principal, uma simples divergência de entendimento entre fisco e contribuinte já ocasiona, automaticamente, a aplicação de multa de 75%, valor quase equivalente ao do tributo cobrado. Caso seja constatada a hipótese de sonegação, fraude ou conluio, essa multa sobe para o valor de 150%, muito superior ao próprio tributo que deixou de ser recolhido. Além disso, a multa pelo simples atraso é de 0,33% ao dia, chegando a 20% em poucos meses.
Por outro lado, com relação às obrigações tributárias acessórias, o universo de exigências é praticamente infinito, dada a quantidade enorme de deveres instrumentais que devem observar os contribuintes, <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abdf/reforma-tributaria-e-complexidade-quebrando-recordes-de-burocracia-fiscal-02082021">campeão em burocracia tributária</a>. Todavia, ainda maior é o grau de arbitrariedade que se verifica na aplicação de penalidades por inobservância dessas formalidades.
Há multas milionárias ou mesmo bilionárias sendo aplicadas em situações que beiram o caricato. Multas cobradas em valores altíssimos sobre o faturamento das empresas, em patamares muito superiores a todos os tributos por elas devidos, pelo simples fato de deixarem de entregar informações ao fisco em um determinado formato digital, embora as mesmas informações houvessem sido fornecidas por outros meios. Entre tantos outros exemplos, existe até mesmo situação em que o contribuinte foi multado por emitir nota fiscal, destacando <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/icms-entenda-os-aspectos-fundamentais-13052021">ICMS</a> para si próprio. Exato: o contribuinte foi penalizado por emitir nota para documentar, de modo mais transparente, uma integração de mercadoria em seu ativo permanente, apenas porque a autoridade fiscal entendeu que aquele documento não seria necessário.
No Brasil, há uma verdadeira “indústria de multas” no campo tributário. É bem verdade que, há décadas, consolidou-se na jurisprudência do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a> a inconstitucionalidade de multas com caráter confiscatório que sejam desproporcionais e desarrazoadas, assim entendidas aquelas que superam 100% do valor do tributo. Ademais, o próprio <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ctn">CTN</a> distingue o tributo das multas, que sancionam a prática de ato ilícito, denotando que a penalidade, por óbvio, não deve ter uma finalidade arrecadatória.
Não obstante, ainda é muito comum a manutenção de multas desarrazoadas. As decisões administrativas costumam arguir que afastar ou reduzir a penalidade implicaria juízo sobre a constitucionalidade de leis, o que seria vedado na esfera administrativa, como se a dosimetria da penalidade, inerente a qualquer sistema punitivo, fosse uma questão constitucional. Na esfera judicial, por vezes, também se adota uma posição extremamente formalista de aplicação das penalidades, invocando-se o caráter objetivo da responsabilidade tributária.
Assim, é preciso dotar o sistema punitivo fiscal de limites mais adequados para a aplicação de penalidades. Com esse intuito, listamos a seguir algumas breves sugestões que poderiam ser incorporadas na legislação tributária, em âmbito de normas gerais, a fim de auxiliar na diminuição de litígios dessa natureza.
Em primeiro lugar, entendemos ser necessário positivar que as penalidades propostas no lançamento, nos termos do artigo 142 do CTN, deverão guardar proporcionalidade e razoabilidade com a infração praticada, autorizando-se que, na revisão do lançamento, seja cancelada ou reduzida a multa aplicada, para que essa relação de congruência seja preservada.
Alguns entes da federação já adotam esse tipo de calibragem, mas nos parece que ela deveria ser positivada como uma norma geral, cabendo a cada ente, posteriormente, disciplinar eventuais elementos específicos na sua legislação os quais entendam que devem ser considerados para fins dessa dosimetria.
Em segundo lugar, parece-nos que seria bem-vinda também, no âmbito das normas gerais de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/direito-tributario">Direito Tributário</a>, a positivação da regra, já reconhecida na jurisprudência, segundo a qual as penalidades deveriam ser limitadas ao percentual de 100% do valor do tributo. Com isso, evita-se esse tipo de expediente da administração fiscal de imposição de multas patentemente inconstitucionais, que invariavelmente deságua no Poder Judiciário.
Em terceiro lugar, entendemos que deveria ser também fixado um limite para as multas de mora. É bem verdade que multa de mora não se confunde com juros moratórios, mas nos parece que a punição não pode ir muito além da lesão ao erário.
Dessa forma, assim como a jurisprudência tem entendido que os juros moratórios não podem superar o índice aplicado pela Fazenda Nacional para atualização de seus débitos, parece-nos providencial estabelecer que o Fisco não possa punir o contribuinte pela mora com multa superior ao valor acumulado em um ano desse índice. Por exemplo, se a <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/mercado/taxa-selic-entenda-o-que-e-por-que-ela-importa-07122021">taxa Selic</a> está fixada em 12% ao ano, não caberia ao Fisco exigir mais do que isso a título de multa por meros três meses de atraso. Caso contrário, mais do que punindo a mora, o fisco estará se locupletando, de forma desproporcional, às custas de um pequeno atraso do contribuinte.
Em quarto lugar, as multas por descumprimento de obrigações acessórias também deveriam estar sujeitas a um limite máximo. Sabemos que a prestação de informações por parte dos sujeitos passivos ou terceiros é de fundamental importância para a fiscalização e a arrecadação de tributos. Todavia, não se pode converter o que é instrumental em um fim em si mesmo.
Deveria haver uma norma geral limitando as penalidades por descumprimento de obrigação tributária a um percentual fixo (v.g. 10%) sobre o valor pago ou devido a título do tributo ao qual aquela obrigação acessória está relacionada. Caso não haja qualquer tributo pago ou devido (ex: falta de apresentação de declaração do imposto de renda por contribuinte isento do imposto), caberia à legislação estabelecer um valor fixo mínimo, compatível com a gravidade da infração praticada.
Em quinto lugar, mas ainda no tema das obrigações acessórias, entendemos que o artigo 138 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm">Código Tributário Nacional</a>, que regula o instituto da denúncia espontânea, deveria afastar também as multas pelo descumprimento de obrigações formais.
A verdade é que, embora o dispositivo não vede essa aplicação, a jurisprudência, na prática, acabou fazendo essa restrição, baralhando indevidamente a caracterização da infração à legislação tributária com a questão da constituição do crédito tributário. De toda forma, seria uma medida de política tributária extremamente salutar afastar-se a aplicação de penalidades quando o contribuinte, espontaneamente, regulariza eventuais lapsos na sua escrituração fiscal.
Em sexto lugar, considerando a multiplicidade de dados entregues ao Fisco, na hipótese de as autoridades fiscais encontrarem divergências entre a informação que possuem em seu banco de dados e aquela enviada pelo contribuinte, deveria existir, antes da imposição de qualquer penalidade, a concessão de um prazo razoável para o sujeito passivo, espontaneamente, regularizar o cumprimento das obrigações acessórias. Apenas em caso de manutenção da irregularidade, após esse prazo, seria possível se cogitar da imposição de penalidade.
Se queremos realmente modernizar o processo administrativo e tributário nacional, precisamos reformar seriamente nosso sistema de sanções tributárias. A irracionalidade de aplicação de punições nessa seara em nada contribui para a conformidade fiscal. Pelo contrário, só aumenta o grau de insanidade do chamado “manicômio tributário brasileiro”.

Moeda Real

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

A reforma do processo tributário deve passar pelo sistema brasileiro de sanções fiscais

A indústria das multas tributárias: para além do confisco

A reforma do processo tributário deve passar pelo sistema brasileiro de sanções fiscais