Diego Caldas Rivas de Simone

Beatriz Antunes Piazza

Em meio a um cenário de pandemia no qual grande parte do comércio tradicional se encontra inviabilizado, a migração para um modelo de venda de mercadorias por meio de plataformas virtuais tem sido cada vez mais utilizado pelas empresas como tentativa de sobrevivência e manutenção de suas atividades.
Disseminado nos últimos anos e parte do cotidiano de consumidores e vendedores de bens em todo o mundo, o marketplace, modelo de negócios no qual vendedores independentes anunciam e vendem seus produtos em uma espécie de shopping center virtual, com intermediação pela plataforma no qual estão hospedados, tem se tornado cada vez mais utilizado.
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise"><img class="aligncenter wp-image-244421 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-1.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Por outro lado, o mesmo cenário de crise (atrelado à falta de normativa especifica para a tributação das operações realizadas em meio virtual) tem levado os governos estaduais a estudar formas de potencializar a fiscalização e arrecadação tributária, especialmente relacionada aos setores que foram menos abalados ou, até mesmo, se fortaleceram durante a pandemia.
Nesse sentido, alguns estados brasileiros como o Rio de Janeiro (Lei nº 8.795/2020/RJ), Mato Grosso (Lei nº 11.081/2020/MT), Bahia (Lei nº 14.183/2019/BA) e Ceará (Lei nº 16.904/2019/CE) implementaram alterações nas respectivas legislações estaduais para, entre outras questionáveis novidades, tentar responsabilizar empresas de marketplace, meras intermediárias nas operações de venda via plataformas virtuais, por eventuais débitos de ICMS atribuíveis aos estabelecimentos comercializadores (lojistas) que deixarem de cumprir com suas obrigações.
No entanto, além de dificultar ou inviabilizar tal atividade no âmbito daqueles estados, caminhando na contramão do desenvolvimento das operações virtuais, a tentativa de responsabilização utilizada pelos governos estaduais sob a justificativa de garantir a arrecadação estadual e evitar a sonegação tributária do ICMS é, à toda evidência, inconstitucional/ilegal, ultrapassando os limites estabelecidos tanto pela Constituição Federal (CF/88) quanto pelo Código Tributário Nacional (CTN).
A esse respeito, vale lembrar que a CF/88 estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, inclusive no que diz respeito à obrigação tributária (artigo 146, inciso III, alínea “b”).
Por essa razão, é pacífico o entendimento de que apenas a lei complementar pode instituir hipóteses de responsabilidade tributária, de modo que eventual atribuição de responsabilidade por meio de lei ordinária fora das hipóteses previstas no CTN deve ser reputada inconstitucional.
Com efeito, o CTN prevê expressamente o rol dos possíveis responsáveis tributários, determinando que poderão ser solidariamente responsáveis pelo cumprimento da obrigação as pessoas que tiverem interesse comum com a situação fática relacionada ao fato gerador, bem como aquelas expressamente designadas por lei (artigo 124, CTN).
Além disso, no que tange à possibilidade de atribuição de responsabilidade a terceiros mediante expressa previsão legal, o CTN é expresso no sentido de que exigir, ainda, que o terceiro em questão esteja necessariamente vinculado ao fato gerador da respectiva obrigação (artigo 128, CTN).
Com relação à atribuição de responsabilidade tributária com base em eventual “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”, é importante frisar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se debruçou sobre a questão e firmou entendimento no sentido de que o referido “interesse comum” implica em que as pessoas solidariamente obrigadas “sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível”. (Entre outros: RESP nº 884.845/SC; RESP 1840920/PB; AgRg no AREsp. 603.177/RS; AgRg no REsp. 1.433.631/PE; e REsp 1.433.631/PE).
Em outras palavras, para fins de configuração de “interesse comum” e consequente responsabilização solidária, não basta a verificação de eventual interesse econômico entre empresas na situação que constitui fato gerador do tributo, mas sim efetivo interesse jurídico manifestado em uma atuação conjunta dos sujeitos na situação que gera a obrigação tributária.
<blockquote class="jota-article__eye">No caso das empresas de marketplace, no entanto, inexiste qualquer interesse jurídico comum na situação que resulta no surgimento da obrigação tributária, uma vez que tais empresas não são sujeitos dessa relação jurídica, mas meros intermediários, canais facilitadores de tais operações.</blockquote>
A relação jurídica de compra e venda de mercadorias, isto é, a situação que efetivamente resulta no fato imponível, tem como sujeitos apenas o lojista e o consumidor final.
Por sua vez, no que se refere à possibilidade de atribuição de responsabilidade a terceiros mediante expressa previsão legal, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento Recurso Extraordinário nº 562.276/PR, esclareceu que tal hipótese “não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária, sem a observância dos requisitos exigidos pelo artigo 128 do CTN”.
Nesse sentido, a Suprema Corte foi expressa ao afirmar que, além da previsão legal, os terceiros aos quais se busca imputar responsabilidade tributária devem estar necessariamente “em posição de contato com o fato gerador ou com o contribuinte”, de modo que somente podem ser responsabilizados “na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária” e “desde que tenham contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte”.
Em outras palavras, a responsabilização é condicionada à existência de um vínculo com o fato jurídico tributável – no caso, a operação de venda/circulação da mercadoria, sendo que referido vínculo não pode ser meramente indireto ou correlato ao fato tributável.
Ademais, um terceiro somente poderia ser responsabilizado se, ao descumprir um dever que lhe é próprio de colaboração para com a Administração Tributária (e.g., prestação de informações), contribuir para a falta de pagamento do tributo pelo contribuinte.
No caso das empresas de marketplace, como mencionado, a atividade desenvolvida resume-se tão somente à prestação de serviços de intermediação entre os lojistas e os consumidores finais no ambiente virtual (marketplace), ou seja, consistem na aproximação entre as partes que desejam negociar mediante o oferecimento de plataforma virtual apta para tanto, inexistindo qualquer relação entre tais empresas e a efetiva venda das mercadorias, fato gerador do ICMS.
Assim, por se tratarem apenas dos “ambientes/plataformas” onde produtos e serviços são anunciados e negociados diretamente por terceiros, os marketplaces devem ser analogamente equiparados aos administradores dos shopping centers, não havendo fundamento para impor-lhes responsabilidade por atos de comércio praticados por terceiros independentes.
Embora o tema seja novo e não tenha alcançado os nossos tribunais no que diz respeito à responsabilização no âmbito tributário, a discussão sobre a responsabilidade do marketplace em outros âmbitos do direito encontra-se mais avançada e pode certamente servir de parâmetro para as discussões ainda a serem travadas na área fiscal.
Ainda que existam decisões em sentido diverso, não se pode deixar de registrar que a posição majoritária tem reconhecido a limitação da responsabilização do marketplace em diversas hipóteses, justamente em face da natureza das atividades ali prestadas e da necessária distinção que se deve fazer entre tais atividades e as operações de compra e venda realizadas virtualmente (e.g., STJ, REsp 1.639.028/SP; REsp 1.383.354/SP; AgRg no AREsp 232.849/SP).
Nessa linha, o Poder Judiciário tem reconhecido que as plataformas atuam exclusivamente na “aproximação dos interessados” mediante disponibilização de estrutura operacional técnica para que terceiros negociem e efetuem transações comerciais independentes, sendo impossível responsabilizá-los solidariamente pelas transações celebradas entre vendedores independentes e os compradores por meio do respectivo site (TJ-DF 07206278220188070001 DF).
Nos tribunais estaduais, aliás, se verifica uma tendência gradativa pela consolidação do entendimento de que (i) considerando que o marketplace, em regra, não é responsável pela entrega ou pagamento do produto e não participa das “tratativas do negócio”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, (ii) é ilegítimo que seja responsabilizado pelas vendas realizadas na sua plataforma, uma vez que que a negociação e concretização do negócio são realizadas diretamente entre comprador e vendedor, sem sua intervenção.
Nessa linha, os Tribunais têm afirmado que existiriam “direitos e obrigações autônomas e independentes”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> entre o marketplace e os usuários (na extensão das relações entre eles estabelecidas, que não envolvem a compra-venda de mercadorias), e aqueles entre si (consubstanciada na efetiva operação de compra-venda, com todos os reflexos daí provenientes, inclusive, acrescentamos nós, tributários).
Desta forma, considerando a natureza da atividade praticada pelos markeplaces e a natural limitação quanto à participação nas operações ali realizadas, bem como os rígidos parâmetros instituídos pelo próprio CTN, revela-se altamente questionável a atribuição de responsabilidade solidária pretendida por alguns estados a empresas intermediadoras em marketplaces pelo pagamento do ICMS devido pelos lojistas em operações totalmente alheias à sua atividade.
Inexiste qualquer vínculo ou relação que justifique a imputação de responsabilidade à empresa intermediadora por obrigações tributárias resultantes de atividades desenvolvidas apenas pelos lojistas.
Some-se a isso o fato de que ao atribuir responsabilidade a terceiros intermediadores sem amparo no CTN, tais normas acabam indiretamente exigindo que a empresa intermediadora, para se eximir de eventual e indevida imputação de responsabilidade, passe a ter conhecimento e controle de toda a cadeia de emissão de documentos fiscais, recolhimento do tributo e cumprimento de obrigações acessórias de inúmeros lojistas, sujeitos aos mais diversos regimes de tributação, por uma atividade que sequer é por ela realizada e que, em tese, deveria ser fiscalizada pelo próprio aparato estatal.
Além do enorme acréscimo de burocracia que as legislações em questão trarão para o desenvolvimento das atividades das empresas intermediadoras e de sua fragilidade do ponto de vista legal, é importante ressaltar que a aplicação de tais normas ainda poderá indiretamente dificultar ou mesmo inviabilizar o próprio modelo de negócios, criando entraves operacionais e elevação, entre outros, dos custos de compliance.
Não se pode ignorar, pois, que regras de responsabilidade como a presente, incompatíveis com os avanços tecnológicos e com a própria natureza das atividades desempenhadas, colocam em risco a inovação que tanto tem beneficiado o mercado, retirando-lhe o dinamismo, facilidade e baixo custo que lhe são tão caros.
Não há dúvidas de que a legislação tributária deve sempre tentar se adaptar para contemplar as mudanças da realidade, especialmente no âmbito da era digital em que tais alterações ocorrem de forma dinâmica e veloz.
No entanto, as mudanças legislativas não podem se dar a qualquer custo, por meio da atribuição de responsabilidade a terceiros sem qualquer respaldo na CF/88 ou no CTN e com a imposição de diversas obrigações adicionais que funcionam como verdadeiros entraves ao desenvolvimento da própria atividade econômica, especialmente diante de um contexto no qual a principal preocupação da maioria das empresas tem sido, apenas, sobreviver.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Entre outros: TJDFT, Apelação 0008428-45.2013.8.07.000; TJ-SC - AI: 40016377920178240000; TJPR - 0011913-42.2016.8.16.0019; TJ-PR - RI 0004016-12.2017.8.16.0056.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Entre outros: TJ-RS - Recurso Cível: 71005427406 RS; TJSC, Recurso Inominado nº 0703549-45.2012.8.24.0023.

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JOTA

Mudanças legislativas não podem acontecer por meio da atribuição de responsabilidade sem respaldo constitucional

A indevida responsabilização tributária das empresas de marketplace

Mudanças legislativas não podem acontecer por meio da atribuição de responsabilidade sem respaldo constitucional