O instituto conhecido como “acordo de não persecução penal” foi introduzido no direito brasileiro pela Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e posteriormente alterado pela Resolução 183/2018 do mesmo órgão. Com a promulgação da Lei 13.964/2019, popularmente conhecida no Brasil como “Pacote Anticrime”, o acordo de não persecução penal foi incorporado ao texto do Código de Processo Penal brasileiro, recebendo o novel quilate normativo de lei infraconstitucional, restando esculpido no artigo 28-A da legislação penal adjetiva.

O referido acordo possui natureza de negócio jurídico pré-processual celebrado entre o Ministério Público e o investigado,[2] tendo a sua instituição ampliado sobremaneira os espaços de consensualidade no processo penal brasileiro. Neste artigo, não se pretende abordar de forma detalhada as nuances e requisitos legais para o cabimento ou não do acordo de não persecução penal. O objetivo está circunscrito à demonstração das razões pelas quais a celebração do acordo de não persecução penal envolvendo o crime de racismo viola o texto da Constituição Federal de 1988.

Como diria o ministro Eros Roberto Grau: “a Constituição não pode ser interpretada em tiras[3]”. Pois bem. Ao realizar uma leitura conglobante do texto constitucional, não é necessário um esforço hercúleo por parte do intérprete para perceber que não foram poucos os sinais dados pelo Poder Constituinte Originário acerca da importância do combate ao racismo no Brasil, sendo possível, mediante uma interpretação sistemática do texto constitucional, a extração do que denomino de regime constitucional de repúdio e combate ao racismo. O ethos da Constituição Federal de 1988 é antirracista.

Logo no título inaugural da lei fundamental brasileira, nominado “Dos Princípios Fundamentais”, o Poder Constituinte Originário forneceu aos intérpretes da Constituição dois importantes sinais acerca da importância singular com que deve ser encarado o combate ao racismo no Estado brasileiro. A primeira manifestação do chamado regime constitucional de repúdio e combate ao racismo está prevista no artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, o qual prevê como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. O Poder Constituinte Genuíno foi claro como a luz solar: todos aqueles regidos pela Constituição Federal de 1988 possuem o direito de viver em um país sem preconceitos, independente de etnia, raça e cor, onde todos recebem o mesmo respeito e a mesma consideração por parte do Estado e da sociedade na qual estão inseridos. No artigo subsequente, a Carta Magna elenca como um dos princípios reitores do Brasil em suas relações internacionais com outros países “o repúdio ao terrorismo e ao racismo[4]”. A origem da palavra repúdio remonta ao latim “repudium”, e possui como significado no respeitado Dicionário Michaelis: “ação ou efeito de repudiar; abandono, desdém, desprezo, rejeição[5]”. Novamente, o Constituinte originário não deixou margem para dúvidas: o Brasil não compactuará com práticas racistas na ordem internacional.

Diante destes dois primeiros sinais dados pela Constituição Federal de 1988 acerca do assunto, que elencam o combate ao racismo como um objetivo fundamental da República e ainda como um dos princípios reitores do Brasil em suas relações internacionais, soa contraditória e inconciliável a abertura de um espaço de consensualidade pela via do acordo de não persecução penal em casos envolvendo a prática do crime de racismo. A admissão da celebração de acordos de não persecução penal em crimes de racismo resultaria, em última instância, na relativização da gravidade esculpida pelo Poder Constituinte Originário logo no título inaugural da Constituição Federal de 1988; afinal, se um dos requisitos para o cabimento do acordo de não persecução penal é justamente a suficiência para a reprovação e repressão do crime, nos termos do artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal Brasileiro[6], contraditório seria admitir a não persecução criminal do autor do delito de racismo quando confrontada com um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e com o tratamento dado pelo Estado brasileiro ao tema na ordem internacional.

Se admitida a celebração de tais acordos em terras brasileiras, estaríamos diante do conhecido dito popular “faça o que eu digo mas não faça o que eu faço”, já que o Brasil estaria relativizando a gravidade do crime de racismo intramuros, mas repudiando a prática de condutas racistas por seus pares na comunidade internacional.

Além destes dois primeiros acenos feitos logo no introito da Carta Magna, outros dispositivos constitucionais também compõem o regime constitucional de repúdio e combate ao racismo.

O artigo 5º, inciso XLII, da Constituição Federal de 1988 dispõe que: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. É, sem sombra de dúvida, a pedra de toque do regime constitucional de repúdio e combate ao racismo. Cuida-se de um mandado constitucional de criminalização[7] exarado pelo Poder Constituinte Originário ao legislador infraconstitucional, determinando a tipificação do crime de racismo e ainda que este seja imprescritível, inafiançável e punido com pena de reclusão. O legislador infraconstitucional cumpriu a ordem no ano subsequente e editou a Lei 7.716/89, diploma popularmente conhecido como “Lei Caó”, que prevê o delito de racismo em seu artigo 20 e parágrafos subsequentes[8]. Sobre as particularidades impostas pela Constituição Federal de 1988 ao tipo penal de racismo em razão de sua gravidade, algumas considerações devem ser feitas.

Transcorridas mais de três décadas da promulgação da Constituição brasileira, o crime de racismo é o único delito imprescritível em ordenamento jurídico pátrio. É verdade que o Poder Constituinte Originário também considerou “a ação de grupos armados civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático[9]” um delito imprescritível; todavia, a referida conduta jamais foi tipificada pelo legislador infraconstitucional. O manto da imprescritibilidade é a exceção da exceção no direito brasileiro, sendo conferido apenas às condutas mais abjetas e perniciosas da sociedade e possuindo como única raison d'être a punição do autor independentemente do período de tempo transcorrido. Portanto, inserir o crime de racismo no catálogo de infrações penais que comportam a celebração do acordo de não persecução penal significa contrariar a mens constitutionis, que, ao conferir o manto da imprescritibilidade ao delito em análise por conta de sua gravidade, objetivou a punição do autor independentemente do decurso de tempo.

Ao ordenar que o crime de racismo fosse punido “com pena de reclusão”, a Assembleia Nacional Constituinte positivou no texto constitucional não apenas o seu desejo de punição (imprescritibilidade), mas também a qualidade da punição pela via da pena de prisão (crime punido com reclusão). Novamente neste ponto, admitir o acordo de não persecução penal viola o telos almejado pelo Poder Constituinte Originário. E não é só isso!

A Constituição Federal de 1988 também conferiu ao delito de racismo o manto da inafiançabilidade, e certamente, quando o fez, o Legislador Constituinte objetivava um único desenredo aos autores do abjeto delito: a permanência do indivíduo na prisão. A inafiançabilidade aplicada in abstracto também é tida no ordenamento jurídico brasileiro como uma situação excepcional, admitida tão somente nos casos envolvendo infrações penais de maior gravidade, como nos crimes hediondos e assemelhados[10], sendo inclusive declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando prevista de maneira desproporcional e para delitos de menor expressão[11]. A vontade do legislador constitucional ao editar o artigo 5º, inciso XLII, da Constituição Federal de 1988, é, portanto, de clareza meridiana: ao serem conferidas as qualidades de imprescritibilidade, pena de reclusão e inafiançabilidade, objetivava-se punição, prisão e manutenção da prisão, respectivamente — standards que estão em sentido diametralmente oposto ao ethos do acordo de não persecução penal.

O princípio da proporcionalidade também não pode ser deixado de lado nesta discussão, já que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, trata-se de norma constitucional implicitamente prevista no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (substantive due process of law)[12]. A aferição da proporcionalidade de atos públicos e privados tem se desenvolvido na doutrina a partir de uma dupla perspectiva: a proibição de excesso (Übermaßverbot) e a proibição de proteção deficiente (Untermaßverbot)[13]. Na discussão em voga, merece destaque a vedação de proteção insuficiente, também chamada de dimensão positiva da proporcionalidade. Desenvolvida por Claus-Wilhelm Canaris[14] e reconhecida pelo Tribunal Constitucional Alemão no emblemático caso “Aborto II[15]”, a vedação ou proibição de proteção deficiente pode ser definida como “un critério estructural para la determinación de los derechos fundamentales, con cuya aplicación puede determinarse si un acto estatal – por antonomasia una omisión – vulnera un derecho fundamental de protección[16]”.

Trocando em miúdos, a dimensão positiva da proporcionalidade impõe ao Estado determinados imperativos de tutela na proteção de bens jurídicos; é dizer, o Estado possui uma obrigação positiva em proteger suficientemente determinados bens jurídicos, sob pena de violar a proporcionalidade por deficiência protetiva e, no caso brasileiro, o artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988. Diante de todos os sinais dados pelo Poder Constituinte Originário e elencados no presente trabalho como “peças formadoras” do regime constitucional de repúdio e combate ao racismo, não há como admitir a celebração do acordo de não persecução penal em terrae brasilis sem que tal situação resulte em um cenário de desproporcionalidade por insuficiência protetiva.

Ainda, aceitar a celebração do acordo de não persecução penal em casos envolvendo o delito de racismo vai de encontro ao regime constitucional de repúdio e combate ao racismo que resulta da conjugação dos artigos 3º, inciso IV, 4º, inciso VII e 5º, inciso XLII da Constituição Federal de 1988. Como se não bastasse, a celebração do referido negócio jurídico pré-processual concretiza um estado de coisas desproporcional por insuficiência protetiva, já que equipara um crime considerado pela Constituição Federal de 1988 como imprescritível, inafiançável e punido com pena de reclusão a delitos de menor gravidade como pequenos furtos, pequenas receptações, embriaguez ao volante e tantos outros delitos de menor expressão inseridos no catálogo de infrações penais que comportam a celebração do acordo de não persecução penal, resultando, em ultima ratio, na violação do artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988.

Desta feita, não são poucos os dispositivos constitucionais que vedam a celebração do acordo de não persecução penal em casos envolvendo a prática do crime de racismo. Além de ser reprovada no “teste de constitucionalidade”, a celebração do ANPP sequer passaria no “teste de legalidade”, já que, conforme exposto no início deste artigo, o próprio Código de Processo Penal exige em seu artigo 28-A que o acordo seja suficiente para a reprovação e prevenção do crime, algo totalmente inimaginável considerando a realidade brasileira e o racismo estrutural radicado em nossa sociedade[17].

Por fim, e não menos importante, três considerações finais não podem passar despercebidas ao leitor: a) todos os dispositivos constitucionais que compõem o que denomino de regime constitucional de repúdio e combate ao racismo são normas constitucionais originárias, não sendo estas, portanto, passíveis de serem submetidas ao controle de constitucionalidade, já que é inadmitida no Brasil[18] a tese das “normas constitucionais inconstitucionais” do alemão Otto Bachof[19]; b) o raciocínio desenvolvido no presente texto é integralmente aplicável aos delitos de homofobia e transfobia, tendo em vista o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal dos crimes mencionados como espécie de racismo[20]; c) o Direito Internacional dos Direitos Humanos também empreende esforços diferenciados no combate ao racismo, sendo plenamente possível deduzir que a celebração do acordo de não persecução penal também violaria dispositivos de tratados internacionais de direitos humanos assinados e ratificados ex voluntate pelo Estado brasileiro e introduzidos no ordenamento jurídico doméstico com o status de supralegalidade[21]. No entanto, diante das diversas especificidades existentes acerca do assunto, este é um tema para ser aprofundado em um próximo texto.

O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:

https://youtu.be/-hMj5lwWXEE

[2] STJ, RHC 134.071/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020.

[3] Expressão utilizada pelo Ministro Eros Roberto Grau em: STF, ADI 3685, Relator(a): Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2006.

[4] Art. 4º, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988.

[5] Consulta realizada em: https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/rep%C3%BAdio/ Acesso em: 21 de dezembro de 2020.

[6] Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente.

[7] Sobre o tema, ver: GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados Expressos de Criminalização e a Proteção de Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira de 1988, Belo Horizonte: Ed. Forum, 2007, pp. 158, 160 e 170-171. Neste ponto, é necessário realizar um disclaimer ao leitor: a tese proposta no presente trabalho não está alicerçada tão somente no fato da existência de um mandado constitucional de criminalização envolvendo o tema do racismo — afinal, a Constituição Federal de 1988 também determina a criminalização de outros tipos penais como crimes ambientais e crimes contra a criança e adolescente —, e sim no tratamento diferenciado dado pelo Constituinte originário ao combate ao racismo, conferindo ao mesmo o status de objetivo fundamental da República, princípio reitor do Brasil na ordem internacional e crime imprescritível, inafiançável e punido com pena de reclusão, o que não ocorreu nas outras situações em que a Constituição determinou ao legislador infraconstitucional a criminalização de condutas.

[8] Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa. § 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. § 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa

[9] Art. 5º, XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

[10] Art. 2º, inciso II, da Lei 8.072/90.

[11] STF, ADI 3112, Relator(a): Ricardo Lewandowski Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007.

[12] STF, HC 99832, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009,

[13] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII, nº 98, junho/2005; STRECK, Lênio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, nº 97, março/2005

[14] CANARIS, Claus-Wilhelm. A influência dos Direitos Fundamentais sobre o Direito Privado na Alemanha. In. Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, n. 3 – jan/jun 2004, pp. 391-392.

[15] BVerfGE 88, 203. Ao comentar o caso Aborto II, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão, Maria Luiza Schafer Streck lembra que: “Seguiu-se a essa uma segunda decisão (BVerfGE 88, 203), na qual o Tribunal Constitucional Federal Alemão reconhece a dignidade superior a uma figura jurídica estritamente relacionada aos direitos fundamentais: a proibição deficiente, ou, no termo alemão, Untermaßverbot. Foi a partir desse momento que os juízes do Tribunal de Karlsruhe estabeleceram que o legislador, por força constitucional, estaria obrigado e vinculado a aplicar a proibição de proteção deficiente como forma de efetivar e cumprir os deveres de tutela dos direitos fundamentais”. STRECK, Maria Luiza Schafer. Direito Penal e Constituição: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 100.

[16] PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 807

[17] ALMEIDA, Silvio. Racismo Estrutural. São Paulo: Polén, 2019.

[18] STF, ADI 4097 AgR, Relator(a): Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2008.

[19] BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais. Lisboa: Almedina, 2014.

[20] STF, ADO 26, Relator(a): Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2019; STF, MI 4733, Relator(a): Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2019.

[21] STF, RE 466343, Relator(a): Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008.

A inconstitucionalidade de acordos de não persecução penal em casos de racismo

Crime de racismo é o único delito imprescritível no ordenamento jurídico brasileiro