José Roberto Covac Junior

Desde os anos 90, as entidades beneficentes de assistência social discutem, em juízo e fora dele, o direito à imunidade tributária às contribuições sociais previstas no §7º, do art. 195, da Constituição Federal (CF/88), mediante a comprovação de cumprimento dos requisitos aplicáveis previstos em Lei Complementar, estipulados atualmente no art. 14, do Código Tributário Nacional.
É antiga a discussão quanto aos requisitos para o gozo da imunidade, pois em um primeiro momento, a Lei 8.212/91 veio dispor sobre os requisitos para gozo desta "isenção" de contribuições sociais, entre eles o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), que posteriormente fora combatido em ações judiciais ao fundamento de violação à exigência constitucional de lei complementar para regular a imunidade (inc. II, art. 146, CF/88), a exemplo o Recurso Extraordinário (RE) 566.622/RS, e, paralelamente, pelas Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (ADI) 2028, 2036, 2228 e 2621, também relacionadas ao tema.
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Essas ações tiveram o mérito julgado em 2017 e aperfeiçoado entendimento em dezembro de 2019, via recurso de embargos de declaração, restando consignada a tese de que “a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, parágrafo 7º, da constituição federal, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas" (tema 32).
Assim, em resumo e na linha do entendimento do falecido ministro Teori Zavascki, a Corte Suprema compreendeu pela inconstitucionalidade dos dispositivos em lei ordinária que impunham contrapartidas às entidades, mas ao mesmo tempo, expressamente declarou a validade do Poder Público na exigência de um certificado, para fins de controle e fiscalização.
Portanto, o CEBAS foi considerado constitucional, em que pese não poder ser exigida das entidades, exigências como a obrigação de 20% da receita em gratuidades ou, ainda, bolsa de estudos, justamente por atentarem contra o modo de atuação das organizações. Ou seja, para a obtenção do certificado, não haveria de se requisitar qualquer contrapartida, a não ser que viesse uma nova lei complementar.
Como é de conhecimento, o artigo 55 da Lei 8.212/91 veio a ser revogado pela também Lei Ordinária nº 12.101/2009, que passou a regular a matéria prevendo um novo sistema de certificação das entidades beneficentes de assistência social para fins de concessão da isenção de contribuições para a seguridade social. Entretanto, esta Lei também foi questionada perante o Supremo, no bojo da ADI 4480, julgada em 27.03.2020, e finalmente teve seu término em 05.03.2021 favoravelmente às entidades, na mesma linha RE-RG 566.622 e da ADI 2028, ante a decisão pela não modulação dos efeitos pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).
Com essa decisão, permaneceu o entendimento da Corte que bolsas de estudos e quaisquer outras exigências que determinem contrapartidas às entidades beneficentes só podem ser exigidas por lei complementar, mas, ao mesmo tempo, pacificou de uma vez por todas que todos os dispositivos que tratavam de “aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária”.
Não resta dúvida que o CEBAS é um requisito válido e eficaz a ser exigido pelo Poder Público, mas frise-se, o ponto de consenso entre os Ministros, manifestado durante os debates dos julgamentos, foi justamente o de que cabe somente à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, entre as quais as exigências que de alguma forma venham a atentar contra o modo de atuação beneficente das entidades.
<blockquote class="jota-article__eye">Isso porque não se pode olvidar que a imunidade conferida às entidades assistenciais busca suprir a ineficiência do Poder Público nas áreas designadas.</blockquote>
Não é permissivo mitigar um direito constitucional com status de cláusula pétrea para prevenir um suposto agir em desconformidade com a lei por parte de tais entidades. Até porque, a concessão do CEBAS é fruto, a depender da natureza da instituição, de uma decisão política – do Ministério da Educação, do Ministério da Saúde, ou do Ministério do Desenvolvimento Social, à qual não se pode submeter uma garantia constitucional.
Não por outra razão, aliás, é essa a inconteste compreensão e perfeito entendimento do Supremo Tribunal Federal, agora reafirmado no julgamento da ADI 4480, ao declarar inconstitucional o art. 31 da Lei 12.101/09 – cuja redação justamente pretende condicionar o exercício do direito à imunidade – e ratificar a assertiva de que o CEBAS possui natureza meramente declaratória para fins tributários, reafirmando entendimento estampado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 612).
Portanto, com o julgamento da ADI 4480 – que reexaminou a mesma temática, mas sob a Lei 12.101/09 – o Supremo reafirmou sua orientação de que os lindes da imunidade devem ser disciplinados por lei complementar, entretanto, conforme afirma o Relator Gilmar Mendes, as normas reguladoras da constituição e funcionamento da entidade imune, para evitar que ‘falsas instituições de assistência e educação sejam favorecidas pela imunidade’, em fraude à Constituição, podem ser estabelecidas por meio de lei ordinária, prescindindo, portanto, da edição de lei complementar.
Diante dos mencionados julgados do STF, conclui-se, portanto, que os requisitos exigíveis para fruição da imunidade insculpida no § 7º do art. 195 da CF/88 são sim os listados no art. 14 do CTN, até que seja editada lei complementar suplementar, mas também os previstos na Lei 12.101/09 que não atentem contra o texto constitucional e a lei complementar, ressaltando que, de acordo com o quanto ratificado pelo STF na ADI 4480, o CEBAS possui efeito declaratório.
Sob os aspectos práticos, disso podemos concluir que obtenção do certificado garante a presunção do cumprimento dos requisitos para o não recolhimento das contribuições sociais, podendo ser apenas ser desconstituído mediante procedimento próprio e específico.
Ademais, por se declaratório, os efeitos do CEBAS, qual seja, o não recolhimento das contribuições devidas à seguridade social previstas no §7º do art. 195 da CF/88, deve retroagir a data da comprovação do cumprimento dos requisitos, ou seja, do ano anterior a data do pedido de concessão ou renovação do certificado.
Nessa medida, cabe a entidade, caso tenha sido deferido o pedido administrativo de concessão ou renovação do certificado de entidade beneficente de assistência social, tomar as medidas administrativas e/ou judiciais para reaver os valores eventualmente recolhidos, ou, caso não tenha, dar baixa nos créditos indevidamente cobrados.
Por sua vez, é de compreender que por si só, a ausência do certificado não constitui óbice ao reconhecimento do direito à imunidade, isso porque, conforme a própria decisão do Supremo, diversos requisitos para a sua obtenção, até o julgamento definitivo da ADI 4480, eram inconstitucionais, ou seja, seria impossível obtê-lo, se não, com a concessão das contrapartidas (bolsa de estudos). É necessário que as entidades verifiquem no caso em concreto as melhores medidas as serem tomadas, sejam administrativas em âmbito do ministério da educação caso haja pedido de concessão ou renovação pendente de análise, ou, judicial, caso haja discussão da temática em ações próprias.
No que concerne especificamente as ações judiciais em que se discute a constitucionalidade das leis ordinárias para fins de imunidade de contribuições, é necessário, nos termos da legislação processual, requerer aos juízes e tribunais no caso em concreto que sejam observadas as decisões do Supremo Tribunal Federal, em especial a ADI 4480 em conjunto com a tese firmada no Tema 32 do RE 566.622, por serem especificamente decisões em controle concentrado de constitucionalidade e julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral. Cabe notar que, por se tratar de questões de ordem pública, os temas ora suscitados são cognoscíveis a qualquer tempo, sobretudo porque fundadas em precedentes constitucionais.
Não nos restam dúvidas, contudo, que a partir da publicação do acordão na ADI 4480, é necessário o pedido administrativo de concessão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência no Ministério certificador para usufruto do direito de imunidade de contribuições sociais, na medida que o STF tem confirmado, desde a ADI 2028, corroborada agora na ADI 4480, a validade do CEBAS como forma de fiscalização e controle do Poder Público.
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O episódio 54 do podcast Sem Precedentes discute o julgamento da 2ª Turma do STF, que decidiu que Moro foi parcial em suas decisões no caso do tríplex do Guarujá contra Lula. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=Xm3qid_RRA4
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JOTA

A função do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência para o direito de imunidade de contribuições sociais

A inconstitucionalidade das contrapartidas em CEBAS

A função do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência para o direito de imunidade de contribuições sociais