Bruno Seligman de Menezes

Desde as primeiras lições de processo penal, aprendemos, segundo o texto literal do Código, que a liberdade provisória pode ser concedida com fiança (nos crimes afiançáveis) ou sem fiança (nos inafiançáveis). Algo que parece, à uma primeira leitura, razoável, e autoriza a conclusão de que, naqueles inafiançáveis, o flagrado deveria responder a todo o processo preso.
O raciocínio está em plena conformidade com o que diz o Código de Processo Penal, embora em dissonância com a estrutura constitucional estabelecida em 1988. Desde o estabelecimento da ordem constitucional vigente, não se admite mais a manutenção de alguém preso que não seja nos estritos limites precautelares do flagrante, ou em caráter preventivo ou temporário.
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Para melhor esclarecer, tome-se por exemplo um crime bastante frequente de ser visto em nossos dias, o de condução de veículo sob a influência de álcool (artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro). Uma vez flagrado, o motorista será conduzido à Delegacia de Polícia, onde será lavrado o respectivo auto de prisão em flagrante. Ao final de todo o procedimento, por se tratar de crime com pena máxima inferior a 4 anos, a autoridade policial poderá arbitrar fiança, conforme artigos 322 e 325, inciso I, ambos do Código de Processo Penal.
Admitindo-se que o motorista flagrado tenha condições de suportar a fiança estipulada (para não desviar a discussão para a impossibilidade econômica do flagrado, a recair no artigo 325, §1º do Código de Processo Penal), mas não deseje fazê-lo, qual será o desfecho do caso? À uma primeira análise, poder-se-ia dizer, com razoável segurança, que o flagrado deveria permanecer preso.
Pois bem. Impõe-se a derradeira pergunta: tal prisão se justificaria sob qual fundamento?
É sabido que o flagrante, conforme jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, não prende [mais] por si só. O flagrante tem a finalidade única de identificar o autor do fato, as testemunhas, isolar a área para permitir o trabalho dos peritos e de colocar o flagrado à disposição da justiça. Ou seja, é uma prisão com prazo de validade. Uma vez remetido o auto de prisão em flagrante, a prisão somente pode se manter se decretada a preventiva (que já não pode mais ser decretada de ofício), ou a temporária.
Para retomar ao exemplo proposto, voltemos ao nosso motorista alcoolizado. Caso não queira pagar a fiança, sob que título permanecerá preso? O não pagamento de fiança não é requisito autorizador da decretação da prisão preventiva; menos ainda da temporária. A contradição do instituto se justifica sob a perspectiva de que, embora modificado nos últimos anos, não se preocupou com sua conformidade constitucional.
A virada promovida pela Constituição Federa de 1988 fez com a liberdade, que era exceção para as hipóteses de prisão em flagrante (vide a regra dos crimes inafiançáveis), passasse a ser a regra, de maneira que alguém responder preso, somente mediante por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, nos termos do inciso LXI do artigo 5º da Constituição.
<blockquote class="jota-article__eye">Ou seja, independentemente de ter sido preso em flagrante ou não, a prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória somente se justifica mediante alguma das espécies das prisões cautelares admitidas no ordenamento jurídico nacional.</blockquote>
Tal raciocínio se justifica ainda mais quando se analisa, justamente, a questão da afiançabilidade e inafiançabilidade dos crimes. Como mencionado acima, os crimes inafiançáveis, antes de 1988, representavam aos agentes que se sujeitassem presos ao processo. O cenário passou a mudar, inicialmente com o julgamento do HC 82.959/SP, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que, em fevereiro de 2006, decidiu, por 6 votos contra 5, pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos.
Com a decisão, em março de 2007, o Congresso aprovou a Lei nº. 11.464, que deu nova redação ao artigo considerado inconstitucional, mas também alterou o inciso II do artigo 2º, suprimindo a vedação à concessão de liberdade provisória, mantendo somente a proibição do arbitramento de fiança. Tal entendimento foi reforçado em dezembro de 2007, quando do julgamento do HC 92.824/SC pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal. No julgamento, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa, restou assentado que “[c]om o advento da Lei 11.464/2007, que alterou a redação do art. 2º, II, da Lei 8.072/90, tornou-se possível a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados, nas hipóteses em que ausentes os fundamentos previstos no art. 312 do CPP” (Informativo 493).
É importante perceber o cenário que se desvelou a partir deste ponto. Ao vedar o arbitramento de fiança, mas não a concessão de liberdade provisória, está-se diante de um quadro que, quando não presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o flagrado por crime hediondo ou equiparado terá direito a liberdade provisória sem fiança, já que inafiançável o seu crime. O nosso motorista que bebeu em uma festa não terá tal direito, somente podendo sair mediante o recolhimento do valor arbitrado.
Apresenta-se extremamente esdrúxulo que aqueles flagrados no cometimento de crimes inafiançáveis possam ser postos em liberdade sem a prestação de qualquer fiança, ao passo em que os flagrados por crimes comuns somente possam ser postos em liberdade mediante a prestação da fiança. E o problema, por óbvio, não está na primeira situação, a dos crimes inafiançáveis, mas sem sombra de dúvidas, na situação que ocorre com relação aos crimes afiançáveis.
Ora, a parte inicial do artigo 321 do Código de Processo Penal é claro ao afirmar que “[a]usentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória”. Qualquer imposição de condição, ainda que prevista em lei, mostra-se incompatível com a estrutura constitucional.
Daí porque entende-se que a fiança, como condição para a concessão de liberdade provisória, representa uma exigência adicional não contemplada pela Constituição de 1988. A análise para a concessão da liberdade provisória, tanto em crimes afiançáveis quanto nos inafiançáveis, deve ser unicamente a existência ou não dos requisitos autorizadores para a decretação da prisão preventiva. Deve ser mantida, por outro lado, como um importante instrumento de medida cautelar diversa da prisão, tal como prevista no 319, inciso VIII do Código de Processo Penal.
É fundamental a filtragem constitucional, na concepção ferrajoliana, de um Código de Processo Penal assumidamente fascista, e que embora tenha tido o corpo modificado ao longo dos anos, sempre manteve a alma autoritária em sua essência.

Prisão

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JOTA

Fundamental a filtragem constitucional, na concepção ferrajoliana, de um Código de Processo Penal assumidamente fascista

A incompatibilidade da fiança na estrutura processual pós-1988

Fundamental a filtragem constitucional, na concepção ferrajoliana, de um Código de Processo Penal assumidamente fascista