Danielle Ferreira Glielmo

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<p>O Código de Defesa do Consumidor foi criado a partir da publicação da Lei 8.078, em 11 de setembro de 1990. A sua elaboração estava prevista nas Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988, que alçou a proteção do consumidor à categoria de direito fundamental, merecendo tutela do Estado. Não há dúvidas que sua edição representou uma importante conquista para a sociedade brasileira e um divisor de águas nas relações comerciais.</p>
<p>Além da sua importância na regulação dos negócios jurídicos havidos entre consumidores e fornecedores, pode-se dizer que o advento do CDC foi também um importante instrumento para a efetivação de direitos individuais e coletivos em um período cujo país ainda experimentava a abertura política. A efetiva proteção do consumidor inspirou os brasileiros a exercitar outros direitos inerentes à plena vivência da cidadania, auxiliando a concretizar, assim, o então incipiente regime democrático.</p>
<p>O Poder Judiciário, após um período de maciça aplicação de seus dispositivos às relações no âmbito do direito privado e da ampliação dos conceitos de fornecedor e consumidor, sempre privilegiando estes àqueles – como bem determina a referida lei em seu art. 47 –, chegou a um momento de amadurecimento e ponderação, passando a observar também as disposições de outros sistemas legais à medida de suas especificidades.</p>
<p>De fato, apesar da indiscutível importância do CDC, essa lei não pode ser utilizada indistintamente, pois há determinadas relações que não se submetem às normas ali dispostas.</p>
<p>Uma interessante discussão sobre a questão diz respeito à possibilidade de aplicação do CDC às entidades de previdência privada.</p>
<p>A edição das Leis Complementares no 108 e 109 representou um novo marco regulatório para o sistema previdenciário complementar, até então regulado pela Lei n° 6.435/77, buscando uma melhor regulação e o fomento da criação dessas entidades.</p>
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<p>De acordo com a LC 109, a previdência privada, de caráter complementar e autônomo em relação ao regime geral de previdência social, é operada por entidades de previdência complementar que têm por objetivo instituir e administrar planos de benefícios de caráter previdenciário. A modelagem e o desenho dos planos de benefícios, cujos regulamentos se consubstanciam em contratos de natureza civil-previdenciária, estão baseados em complexas premissas atuariais e devem atender a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, assegurando a transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.</p>
<p>Essas entidades são dividas entre as chamadas entidades abertas e fechadas de previdência complementar, estas também denominadas Fundos de Pensão. A aplicação do CDC às entidades abertas é perfeitamente cabível, mas o mesmo não pode ser dito para as entidades fechadas de previdência complementar em razão de suas peculiaridades.</p>
<p>Em que pesem as claras distinções contidas no moderno marco regulatório, os participantes e os beneficiários de planos administrados por entidades fechadas de previdência complementar passaram a buscar no Judiciário a alteração dos regulamentos a partir da aplicação dos princípios protetivos do CDC. Atualmente, são milhares os processos judiciais em curso, o que muitas vezes serve ao enfraquecimento do próprio sistema.</p>
<p>O acolhimento dessas pretensões pelo Judiciário foi tamanho que, em 2005, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula n° 321, para estabelecer que as disposições do CDC se aplicavam as entidades de previdência complementar, sem fazer qualquer distinção entre as abertas e as fechadas, igualando-as como instituições financeiras.</p>
<p>Esse posicionamento gera um grande risco para a longevidade do sistema, pois desvirtua os contratos e ameaça o delicado equilíbrio econômico- financeiro e atuarial dos planos, já que estende a alguns o pagamento de parcelas não previstas no regulamento e, portanto, sem a correspondente fonte de custeio. A manutenção desse quadro poderia causar, a médio e longo prazo, o déficit dos planos, a ser suportado pelos próprios</p>
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<p>participantes, beneficiários e patrocinadores. Assim, os ganhos imprevistos de alguns são pagos por todos, o que desvirtua o princípio de cooperação que deve reger essas relações.</p>
<p>Durante mais de dez anos, as EFPC buscaram, sem sucesso, afastar as disposições do CDC para que restassem integralmente aplicadas as disposições contratuais, a legislação específica e, subsidiariamente, a legislação civil e previdenciária.</p>
<p>Muitos são os fundamentos que demonstram a inadequação da aplicação do CDC a esses contratos.</p>
<p>A lei estabeleceu que as entidades fechadas de previdência complementar são criadas por empresas patrocinadoras ou por instituidores com o objetivo de oferecer, exclusivamente aos seus empregados ou associados, a opção de contratarem um plano de benefícios que lhes permita complementar os rendimentos a serem pagos futuramente pela previdência social, mantendo o padrão de vida que desfrutavam enquanto ativos. Nessas entidades, além das contribuições vertidas pelos participantes, a empresa também contribui financeiramente para a formação das reservas. Nas EFPC criadas por instituidores, o custeio para o pagamento dos benefícios futuros é obtido apenas a partir da contribuição dos associados.</p>
<p>Nas entidades abertas de previdência complementar, porém, não há exclusividade: os serviços de previdência complementar são oferecidos livremente ao mercado de consumo e podem ser contratados por quaisquer pessoas, inexistindo a figura do patrocinador.</p>
<p>Uma importante distinção diz respeito à gestão dessas entidades. Nas entidades fechadas, a administração é feita a partir de composição paritária, o que não ocorre nas abertas. Conforme os arts. 35 e 39, a participação dos contratantes na gestão das entidades fechadas é obrigatória, o mesmo não ocorrendo nas abertas, cuja gestão é feita exclusivamente pela instituição. Por outro lado, a fiscalização das entidades é feita por distintos órgãos do Poder Executivo. Enquanto as abertas são supervisionadas e reguladas pela SUSEP, autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, as fechadas estão submetidas à PREVIC, órgão ligado ao Ministério da Previdência Social (art. 74), restando clara a distinção das atividades e das finalidades de umas e outras.</p>
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<p>Além disso, segundo os arts. 31 e 32 da LC, as EFPC têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios oferecidos exclusivamente aos empregados dos patrocinadores e aos associados dos instituidores. Ainda segundo a LC, as EFPC devem se organizar sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. Essas entidades, portanto, não têm patrimônio próprio e eventual superávit é integralmente vertido para o próprio plano, isto é, para os participantes, beneficiários e patrocinadores, aos quais cabem a gestão dos fundos, conforme estabelece o art. 35. Logo, essas entidades exercem atividade econômica, já que administram recursos, mas a proibição de oferta de planos de benefício ao mercado de consumo e a expressa vedação legal a persecução de lucros deixam claro a inexistência de finalidade econômica.</p>
<p>As entidades abertas, por sua vez, somente poderão se constituir sob a forma de sociedades anônimas e com o objetivo de instituir e operar planos de benefícios acessíveis ao público em geral, sendo possível que aufiram lucros. Tratam-se de instituições financeiras e seguradoras que obtém permissão de atuação nesse nicho. Diante desse quadro, facilmente identificam-se as características de uma relação de consumo, em que há a figura de um fornecedor e a de um consumidor, destinatário final da prestação de serviço.</p>
<p>Nas EFPC, porém, tal distinção torna-se impossível em razão da natureza mutualista. Todos unem esforços pessoais para a formação das reservas e se solidarizam para suportar os riscos do negócio. Em resumo, se um ganha, ganham todos; se um perde, perdem todos.</p>
<p>Logo, nem mesmo com muito esforço interpretativo pode-se distinguir quem são os fornecedores e os consumidores de uma EFPC, pois inexiste o antagonismo representado por interesses diversos.</p>
<p>Essa impossibilidade foi o fato propulsor da paulatina mudança jurisprudencial ocorrida nas Turmas de Direito Privado do STJ, que é o Tribunal responsável por uniformizar a interpretação das leis federais. Em meados de 2013, quando do julgamento de recursos envolvendo as EFPC, as 3a e 4a Turmas, com composições renovadas, passaram a privilegiar em seus julgados o conteúdo normativo mais específico, afastando a aplicação do CDC por não vislumbrarem nesses negócios jurídicos os elementos que caracterizam as relações de consumo.</p>
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<p>Finalmente, em 26 de agosto de 2015, a Segunda Seção do STJ, julgando o Recurso Especial Repetitivo n° 1.536.786/MG, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, por unanimidade, colocou fim a controvérsia e cravou que as disposições contidas no CDC não se aplicam as EFPC, sendo cabíveis apenas às entidades abertas.</p>
<p>Naquela ocasião, o STJ traçou as amplas distinções entre as entidades abertas e fechadas, concluindo que em razão de suas características, não se aplicam às EFPC as disposições gerais contidas no CDC, devendo ser privilegiadas as disposições regulamentares e as previstas na LC n° 109. Interessante destacar que os julgadores aprofundaram o tema e afirmaram que as regras do código consumerista, mesmo em situações que não estejam regulamentadas pela legislação especial, não se aplicam às relações envolvendo participantes, beneficiários e EFPC. Na conclusão do julgamento destacaram, com muita propriedade, que as relações havidas entre esse público é multipolar, ou associativa, pois o enfoque está na cooperação para atingir o fim comum, observada a boa-fé objetiva.</p>
<p>A Comissão de Jurisprudência do STJ decidirá agora se haverá a edição de nova súmula ou se apenas será alterado o conteúdo da já existente, para que reste expresso que as disposições do CDC somente se aplicam às entidades abertas de previdência complementar.</p>
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