André Luiz Maluf

Neste ano de 2019 a Lei de Improbidade Administrativa, marco do Direito Administrativo Sancionador, completa 27 anos. Apesar de conter poucos dispositivos e não ter sofrido grandes alterações legislativas ao longo dessas quase três décadas, ela ainda é objeto de inúmeros questionamentos e reflexões. Basta relembrar o emblemático caso julgado pelo STF no ano passado onde a Corte decidiu, por apertado placar, pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso de improbidade, hipótese onde os ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Fux alteraram seus votos em favor da tese vencedora (RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018).
O debate proposto neste texto, contudo, toca um tema que, aparentemente, não desperta maiores olhares.
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A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não apresenta oscilação quanto à possibilidade de afastamento pelo Judiciário de agentes públicos durante o processo de improbidade, fundado no art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/92, como medida excepcional, que pode perdurar por até 180 dias<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, para se verificar "a materialidade dos atos de improbidade administrativa" ou mesmo “a instrução processual” (e.g. STJ, Corte Especial, <a href="http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&amp;b=ACOR&amp;livre=((%27RCL%27.clas.+e+@num=%27009706%27)+ou+(%27RCL%27+adj+%27009706%27.suce.))&amp;thesaurus=JURIDICO&amp;fr=veja" target="_blank" rel="noopener">Rcl 009706/MG</a>,Rel. Ministro FELIX FISCHER, Julgado em 21/11/2012,DJE 06/12/2012; STJ, Corte Especial, <a href="http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&amp;b=ACOR&amp;livre=((%27AGRSLS%27.clas.+e+@num=%27001957%27)+ou+(%27AGRG%20NA%20SLS%27+adj+%27001957%27.suce.))&amp;thesaurus=JURIDICO&amp;fr=veja" target="_blank" rel="noopener">AgRg na SLS 001957/PB</a>, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Julgado em 17/12/2014,DJE 09/03/2015).
Acerca da competência para as ações de improbidade administrativa, no ano passado o Supremo Tribunal Federal manteve sua jurisprudência firme no sentido de que “a Corte não tem competência para processar e julgar ação de improbidade administrativa contra agente político. O foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns, segundo os ministros, não é extensível às ações de improbidade administrativa, que têm natureza civil” (STF, Pet. 3240, Dj. 10/05/2018).
Sendo assim, a competência para as ações de improbidade contra agentes políticos é do juízo de primeiro grau, ainda que proposta contra agente que tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade. Também no mesmo sentido segue o STJ: Corte Especial. AgRg na Rcl 12.514-MT, Rel. Min. Ari Pargendler, Dj. 16/9/2013.
A questão do afastamento, contudo, ganha novas luzes quando estamos diante de uma ação de improbidade envolvendo um parlamentar federal.
O art. 53, §2º da Constituição prevê que no caso de prisão em flagrante de parlamentar federal por crime inafiançável é obrigatória a remessa dos autos à Casa respectiva, em 24 horas, para que esta resolva sobre a prisão. A intenção do Constituinte, portanto, seria resguardar o mandato do parlamentar conferindo tal imunidade formal para processos de cunho penal.
Poder-se-ia argumentar, com base no princípio democrático e no princípio da taxatividade, que o Constituinte desejou conferir máxima representatividade ao parlamentar federal, blindando-o de medidas que prejudicassem o pleno exercício do seu mandato, de modo que o afastamento cautelar não se aplicaria àqueles agentes políticos, devendo o parágrafo único do art. 20 da LIA sofrer uma interpretação conforme à Constituição. A norma, assim, somente permitiria o afastamento do cargo em casos de processos criminais, o que não se aplicaria às ações de improbidade administrativa.
Logo, não havendo possibilidade taxativamente prevista na Constituição para afastamento cautelar do parlamentar federal, não seria possível tal medida pela via judicial fundada na Lei de Improbidade.
Ocorre que tal argumentação carece de sustentabilidade.
O raciocínio, em verdade, caminha em sentido contrário: diante da maior rigidez do processo penal, e da medida restritiva de liberdade, o Constituinte conferiu um plus de proteção no caso da prisão.
Conforme a teoria geral do direito: normas que trazem prerrogativas ou privilégios com contraposição à isonomia devem ser interpretadas restritivamente, enquanto normas que asseguram direitos fundamentais devem ser interpretadas ampliativamente (O STF usou tal postulado como argumento para restrição do foro por prerrogativa de função: STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018).
Parece que a intenção do Constituinte, em verdade, foi resguardar sim o mandato do parlamentar, mas sem descuidar da sua responsabilização, já que prevê a possibilidade de suspensão ou não da prisão, ou a sustação da ação, mas igualmente a suspensão da prescrição, que voltará a correr após o fim do mandato (art. 53, §3º, §5º). Como preceitua o princípio republicano: é necessário accountability em um Estado de Direito. Ou seja, todos os agentes devem responder por seus atos. Seria ilógico conferir tal imunidade formal quando o Constituinte não o desejou fazê-lo expressamente.
Ademais, conforme a teoria dos poderes implícitos (V. Suprema Corte americana, 1819, <a href="https://en.wikipedia.org/wiki/McCulloch_v._Maryland" target="_blank" rel="noopener">McCulloch versus Maryland</a>) um vez estabelecidas expressamente as competências e atribuições de um órgão estatal, este está implicitamente autorizado a utilizar os meios necessários para poder exercer essas competências, como ressaltado pelo Supremo ao reconhecer o poder de investigação do Ministério Público (STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015).
Neste sentido, em um primeiro momento, parece consentâneo com a Constituição defender que os parlamentares federais, quando sujeitos à ação de improbidade, ainda que a competência seja de um juízo singular de primeiro grau, podem ser afastados cautelarmente do cargo, excepcionalmente, para instrução processual, mediante decisão fundamentada.
Basta pensar na hipótese onde um parlamentar esteja negociando votos, mediante recebimento de vantagem indevida, com seus pares, para votação de um projeto relevante para o grupo político que representa; ou a aprovação, ou não, de uma Medida Provisória; ou parlamentar que esteja negociando, mediante o recebimento de vantagem indevida, a realização de transferências voluntárias, via emendas parlamentares, para Estados e Municípios; ou mesmo um parlamentar que esteja atuando em uma dada licitação na Casa respectiva; o mesmo raciocínio se aplicaria numa Comissão parlamentar; ou em uma CPI; em suma, inúmeros casos que poderiam ser exemplificados. Ressalte-se que a sanção na esfera administrativa não inviabiliza a responsabilidade na esfera criminal, face à independência de instâncias.
Destarte, seria incongruente com a ideia de accountability, e de resposta social, inviabilizar por completo um mecanismo de cessação de uma improbidade em curso mediante o afastamento para assegurar a instrução processual.
Entretanto, ainda há outro ponto a ser enfrentado.
O Supremo Tribunal Federal ao interpretar o texto do art. 53, §2º, entendeu que a norma se aplica não só aos casos de prisão de parlamentar federal, mas igualmente se aplica quando a Corte determina medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) que impossibilitem, direta ou indiretamente, o pleno e regular exercício do mandato parlamentar e de suas funções legislativas (STF. Plenário. ADI 5526/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 11/10/2017).
Neste sentido, consoante o STF, para que a Corte aplique, por exemplo, o inciso VI do art. 319 do CPP, que traz a medida de suspensão do exercício de função pública, quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais, é necessário que a Casa respectiva resolva sobre a manutenção ou não da medida.
Não há dúvida de que o afastamento cautelar previsto no parágrafo único do art. 20 da Lei de Improbidade implica diretamente a impossibilidade do pleno e regular exercício do mandato parlamentar e de suas funções legislativas pela evidente natureza da medida.
Sendo assim, deve-se aplicar tal interpretação do Supremo ao caso de afastamento em ação de improbidade?
O Direito Penal funciona como a ultima ratio, de modo que somente incide quando os demais ramos do Direito não são suficientes para resolver o conflito social. Parece razoável defender, à luz do entendimento do STF, que o juiz singular de primeiro grau, ou mesmo o Tribunal em grau recursal, ao determinar o afastamento cautelar do parlamentar, por até 180 dias, deve comunicar o fato à Casa respectiva, Câmara ou Senado, para que esta delibere sobre o afastamento. Se em âmbito penal, onde a resposta do Estado é mais severa, se exige tal medida a fim de resguardar o mandato parlamentar, igualmente a mesma lógica deve ser aplicada para a ação de improbidade, sob pena de se conferir tratamento mais severo fundado no Direito Administrativo Sancionador do que no Direito Penal.
Evidente que tal entendimento pode prejudicar a instrução do processo. Se a Casa entender pelo não afastamento, o parlamentar poderá proceder à destruição ou ocultação de provas, ameaça de testemunhas, ocultação de patrimônio, entre outros artifícios e ardis com o objetivo de não ser responsabilizado. Apesar das críticas, que são pertinentes e devem ser feitas, essa foi a lógica que saiu vitoriosa no precedente do Supremo mencionado, de modo que seria contrário à isonomia aplicar raciocínio diverso no caso da improbidade.
A melhor, saída, em verdade, seria a revisão da jurisprudência do Supremo a fim de garantir coerência ao sistema.
Acerca dos parlamentares dos Estados o art. 27, § 1º da Constituição aduz que aos Deputados Estaduais, aplicam-se as regras sobre inviolabilidade, imunidades, perda de mandato, licença, impedimentos previstas para os parlamentares federais, de maneira que tudo que foi exposto serve-lhes.
Quanto aos parlamentares municipais, entretanto, a sistemática é outra.
Os vereadores, em regra, não possuem foro por prerrogativa de função em âmbito penal, mas a Constituição Estadual pode prever de forma diversa (STF. 2ª Turma. RE 464935, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 03/06/2008).
O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o juiz de primeiro grau pode impor a parlamentares municipais, fundamentadamente, em processo criminal, as medidas cautelares de afastamento de suas funções legislativas sem necessidade de remessa à Casa respectiva para deliberação (5ª Turma. RHC 88.804-RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07/11/2017). Ressalte-se que a decisão é posterior ao julgamento do STF que interpretou o art. 53, §2º.
É notório o tratamento desigual em relação aos demais parlamentares. Isso ocorre em razão dos vereadores não gozarem das mesmas prerrogativas dos Deputados Estaduais e Federais. Apesar de frontalmente contrário à isonomia, esse foi o desejo do Constituinte<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. Prova disso é que o STF decidiu em sede de Recurso Extraordinário, com Repercussão Geral, que a imunidade material por opiniões, palavras e votos dos vereadores prevista no art. 29, VIII está adstrita aos limites da circunscrição do Município e desde que haja pertinência com o exercício do mandato (STF. Plenário. RE 600063/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 25/2/2015).
Nesta linha, no âmbito municipal, é possível que o juiz de primeiro grau determine o afastamento cautelar dos vereadores, em sede de ação de improbidade, nos termos da jurisprudência do STJ, sem necessidade de remessa à Câmara Municipal para apreciação da continuidade da medida.
Os argumentos desenvolvidos neste texto, sem qualquer pretensão de esgotar o tema ou trazer conclusões estanques ao debate, visam contribuir para futuras reflexões sobre a temática ainda não enfrentada diretamente pelos Tribunais superiores, mas que certamente desperta a atenção daqueles que se dedicam ao estudo do Direito Público e principalmente do Direito Administrativo Sancionador.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> O prazo de 180 dias é uma criação jurisprudencial considerado razoável pelo Superior Tribunal de Justiça. A Corte Federal possui precedente possibilitando a dilatação desse prazo: AgRg na SLS 1.854/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/03/2014, DJe 21/03/2014. No caso o STJ decidiu nos seguintes termos: “Não se desconhece o parâmetro temporal de 180 (cento e oitenta) dias concebido como razoável por este eg. Superior Tribunal de Justiça para se manter o afastamento cautelar de prefeito com supedâneo na Lei de Improbidade Administrativa. Todavia, excepcionalmente, as peculiaridades fáticas, como a existência de inúmeras ações por ato de improbidade e fortes indícios de utilização da máquina administrativa para intimidar servidores e prejudicar o andamento das investigações, podem sinalizar a necessidade de alongar o período de afastamento, sendo certo que o juízo natural da causa é, em regra, o mais competente para tanto.” 
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Isso ocorre em diversos dispositivos da Constituição que tratam o Município como um ente de menor grau em relação aos Estados e à União. A própria doutrina majoritária se recusa a reconhecer a Lei Orgânica Municipal como manifestação do Poder Constituinte Decorrente. Poderíamos fazer diversas críticas ao nosso modelo de federalismo que apequena o ente municipal prejudicando sua autonomia, de modo que acaba contribuindo para a realização de acordos políticos não republicanos para atender às necessidades municipais, todavia, o tema extrapolaria e desvirtuaria o objeto deste texto. 
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JOTA

Reflexões sobre uma temática ainda não enfrentada diretamente pelos tribunais superiores

A (im)possibilidade de afastamento cautelar de parlamentares na ação de improbidade

Reflexões sobre uma temática ainda não enfrentada diretamente pelos tribunais superiores