Theotônio Negrão Neto

A Lei 13.673/2018, recentemente promulgada, traz norma que trata da apresentação de informações relativas aos serviços públicos prestados por concessionárias e prestadoras de serviços públicos. Em síntese, a Lei 13.673/2018 impõe às concessionárias o dever de divulgar em seus respectivos sites, de forma clara e de fácil compreensão pelos usuários, tabela com o valor das tarifas praticadas e a evolução das revisões ou reajustes realizados nos últimos cinco anos.
A análise do conteúdo dessa nova lei (ordinária, que altera leis ordinárias) denota que a norma padece de inconstitucionalidade material, a despeito de inexistirem elementos que embasem sua inconstitucionalidade formal. A Lei 13.673/2018 é inadequada, desnecessária e destituída de razoabilidade, consubstanciando ingerência indevida do Estado no domínio econômico a pretexto do empoderamento dos consumidores.
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Não há inconstitucionalidade formal, pois, em primeiro lugar, uma vez que a União é responsável pela prestação dos serviços de telecomunicações, também, incumbir-lhe-á legislar sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias do referido serviço, os direitos do usuário, a política tarifária e a obrigação de manter o serviço adequado (STF, ADI 3847/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01/09/2011).
Ademais, invoca-se no projeto de lei, além da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, nos termos do artigo 22, IV, da CF (cabendo ao Congresso Nacional dispor sobre o tema, conforme art. 48, XII, da CF), a competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal no que diz respeito ao consumo (art. 24, incisos V e VIII, da CF),
Tratemos, portanto, dos elementos que embasam a inconstitucionalidade material da lei.
Note-se, de início, que a introdução legislativa carece de regulação infralegal. Como será tal divulgação de informações nos sites das concessionárias? Qual forma de divulgação seria clara e de fácil compreensão aos olhos do legislador e do Estado? É possível interpretar a lei no sentido de que apenas as tarifas praticadas atualmente deverão ser discriminadas, apontando-se tão somente a evolução das revisões ou reajustes ao longo do tempo? Qual o termo inicial do período de cinco anos a ser considerado na divulgação das informações? As informações serão fornecidas apenas aos consumidores das concessionárias, em ambiente virtual de acesso restrito, ou deverão ser expostas ao público em geral?
Ademais, a ausência de vacatio legis consubstancia a ausência de razoabilidade por parte do legislador, ao não conferir às concessionárias sequer um exíguo prazo para sua adaptação à lei.
Mas isso, por si só, não enseja a declaração de inconstitucionalidade da lei. Quando muito, a carência de regulação infralegal e a ausência de vacatio legis poderiam, no âmbito do processo objetivo de controle de constitucionalidade, embasar pedido de suspensão da eficácia da lei (tutela cautelar) uma vez demonstrada a relevância e a urgência inerentes a essa suspensão.
De todo modo, para a discussão dessas questões em sede de controle concentrado (abstrato) de constitucionalidade, é imprescindível a demonstração da violação à Constituição Federal. Assim, outras questões revelam-se pertinentes: a Lei 13.673/2018 é adequada? A Lei 13.673/2018 é necessária? A Lei 13.673/2018 é razoável ou proporcional? A Lei 13.673/2018, enfim, afronta a Constituição Federal?
Afinal, a essência da atividade legislativa deve observância (compatibilidade), entre outros elementos de legitimação, à necessidade, à adequação e à proporcionalidade stricto sensu de suas consequências na ordem jurídica.
De fato, não consideramos suficientemente motivada a justificativa constante do projeto de lei. Alega-se que com a nova obrigação será possível aferir a eficiência dos serviços de telefonia, de fornecimento de água gás e energia elétrica, bem como a cobrança “justa e razoável” por essa prestação de serviços.
Além das perguntas feitas acima para a demonstração da carência de elementos normativos que confiram segurança jurídica no que toca à eficácia da Lei 13.673/2018, questiona-se: tais informações a serem prestadas permitirão a aferição da eficiência dos serviços públicos prestados? Além disso, a análise isolada da evolução das revisões e reajustes tarifários seria suficiente para a aferição da razoabilidade das tarifas praticadas?
A resposta tende a ser negativa. Tomemos como exemplo os serviços de telecomunicações.
A eficiência dos serviços de telecomunicações em nada se relaciona com a exposição das tarifas praticadas ou da evolução de revisões ou reajustes tarifários. Não há um vínculo de pertinência lógica. Ademais, nem mesmo a razoabilidade das tarifas cobradas pode ser aferida com a mera exposição da tarifação e de sua evolução ao longo do tempo.
A tarifação dos serviços de telecomunicações tem disciplina normativa (legal e infralegal) exaustiva. A estrutura tarifária é estabelecida pela ANATEL, a quem compete adotar as medidas necessárias ao atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras. No próprio tratamento da outorga de concessão verifica-se a influência normativa a esse respeito.
Assim, não apenas os consumidores, mas a própria ANATEL deverá ser comunicada previamente, com informações claras, adequadas e ostensivas, acerca das tarifas a serem praticadas, ainda quando a concessionária vier a ser submetida ao regime de liberdade tarifária.
Aliás, conforme, novamente, as normas legais e infralegais preveem, ocorrendo aumento arbitrário dos lucros ou práticas prejudiciais à competição, a ANATEL restabelecerá o regime tarifário anterior e aplicará as sanções cabíveis (isto é, exercerá as suas atividades fiscalizatória e sancionatória). Afinal, o Poder Público tem o dever de garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas.
Portanto, por razões óbvias, a aferição da razoabilidade das tarifas praticadas pelas concessionárias deve levar em conta uma série de fatores (empresariais, concorrenciais, mercadológicos, tecnológicos etc.), e não apenas a evolução das revisões e dos reajustes da tarifação. Não por acaso, existem diversas regras, deveres e obrigações previstas na lei e no respectivo contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação, que disciplinam tais revisões e reajustes.
Assim sendo, apenas a Administração, exercendo sua fiscalização (inclusive e especialmente por meio da agência reguladora criada por lei para tanto) tem meios (para além de poder-dever) de aferir a razoabilidade das tarifas praticadas por cada concessionária.
Por sua vez, a Lei 13.673/2018 tem sua eficácia restrita à aferição, pelos consumidores, de algo que eles já conseguem aferir naturalmente, inclusive pela internet: as tarifas praticadas pelas concessionárias. O próprio fenômeno concorrencial, o livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado, viabiliza essa análise aos interessados.
Não obstante, a Lei 13.673/2018, especialmente no que toca aos serviços de telecomunicações, impacta no mercado e na ordem econômica, criando embaraços à prestação de serviços públicos pelas concessionárias (e isso não decorre apenas da carência de regulação apta a conferir segurança jurídica ao novo preceito legal). Aliás, não se trata meramente de aumento de custos, e sim de impossibilidade de apresentação de revisões e reajustes tarifários ocorridos e impertinência da análise comparativa que a nova lei tenciona alcançar.
Note-se que a exponencial evolução tecnológica faz com que a cada instante novos produtos e serviços sejam lançados no mercado, cada qual com suas especificidades (infraestrutura, qualidade, custo etc.). Consequentemente, os próprios consumidores têm hoje comportamento distinto do que tinham há cinco anos.
Por exemplo, o uso da internet (especialmente na rede móvel) conta hoje com características profundamente diferentes de anos atrás. Não se limita mais ao envio de e-mails e mensagens de texto. Aliás, e-mails e mensagens, atualmente, estão longe de ser o principal tráfego na rede, que se transmudou para o maior meio de entretenimento que existe. O conteúdo acessado, enfim, mudou. Há intensa troca de fotos com resoluções muito maiores do que antes, bem como de vídeos e outros conteúdos e mídias, o que só foi possível diante de novas tecnologias de informação e comunicação.
Não há qualquer pertinência, então, na exposição de tarifas praticadas para serviços prestados por meio da rede móvel existente cinco anos atrás para fins de comparação com as tarifas praticadas atualmente.
Destarte, ponderando-se o significado da intervenção legislativa para o fim atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador, entendemos que a Lei 13.673/2018 é inadequada, desnecessária e destituída de razoabilidade, consubstanciando ingerência indevida do Estado no domínio econômico a pretexto de empoderar os consumidores. Isso, a nosso ver, consubstancia um elemento de inconstitucionalidade material por afronta à proporcionalidade (lato sensu) que se espera do produto da atividade legislativa. Nesse sentido:
“Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal – objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição – deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável.
A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade.”
(STF, ADI 1.158/AM, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/12/1994)
É lamentável que o Legislativo continue editando normas sem uma análise prévia e efetiva dos respectivos impactos regulatórios, econômicos, jurídicos e sociais, corroborando sua incipiente legística. A Lei 13.673/2018 rebaixa-se de fonte de Direito a fonte de insegurança jurídica. Isso certamente repercutirá, inclusive, no Poder Judiciário. Potencialmente, incontáveis demandas individuais serão propostas por fornecedores e consumidores.
Todavia, para além de configurar medida paliativa de eficácia incerta, esta judicialização pulverizada subtrai a capacidade ótima da função prospectiva e transformadora da jurisdição constitucional. Não se deve apenas aguardar a enxurrada de demandas para que, após muito trabalho e considerável (e imprevisível) lapso temporal, seja possível mitigar a insegurança jurídica instaurada subitamente pelo legislador. Assim, esperamos que os legitimados adotem as providências necessárias ao efetivo e repressivo controle abstrato de constitucionalidade da Lei 13.673/2018.

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JOTA

Mais uma demonstração da incipiente legística

A imposição da divulgação do histórico de tarifas de serviços públicos

Mais uma demonstração da incipiente legística