Antonio Carlos Velloso Filho
Valioso instituto, a Lei nº 8.009, de 29.3.90, garantiu a impenhorabilidade do bem de família, visando a proteger a moradia do casal ou da entidade familiar. Contudo, a lei estabeleceu algumas exceções, as quais o legislador entendeu pertinentes, dentre elas a hipótese da dívida decorrente da fiança prestada em contrato de locação (art. 3º, VII).
Tal previsão foi objeto do Tema 295 do Supremo Tribunal Federal, quando se reconheceu a “CONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR”[1], e do enunciado da Súmula 549 do Superior Tribunal de Justiça[2]. Naturalmente, esse era o entendimento das demais cortes do país.
Contudo, recentemente, esse quadro foi alterado, puxado inicialmente por dois precedentes do próprio STF[3], um de cada turma daquela Corte. Em ambos os julgamentos o STF entendeu pela impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação comercial. Ou seja, a penhorabilidade do bem de família excetuada no inciso VII do art. 3º estaria restrita às hipóteses de fiança prestada em contrato de locação residencial.
O distinguishing foi feito inicialmente no RE 605.709-SP, em voto da ministra Rosa Weber, sob o fundamento principal de que a interpretação anteriormente adotada no Tema 295 não foi recepcionada pela Emenda Constitucional nº 26/2000, que consagrou o “direito social à moradia”.
De acordo com o voto vencedor, o bem de família do fiador — enfatize-se, nos casos de locação comercial — não pode ser sacrificado “a pretexto de satisfazer o crédito de locador de imóvel comercial ou de estimular a livre iniciativa”. Ademais, entendeu a ministra que, livre o bem de família do próprio locatário na hipótese, não se poderia penhorar o bem de família do fiador, pois isso violaria o princípio da isonomia.
A 1ª Turma do STF entendeu, ainda, por maioria, o que se segue:
“Considerações a respeito da autonomia de vontade e da liberdade contratual do fiador não podem relegar a segundo plano a necessidade de observar os limites estabelecidos em normas de ordem pública, de natureza cogente, voltadas à promoção de outros valores constitucionalmente protegidos”.
Esse precedente serviu de fundamento para outro julgado, da 2ª Turma que, dessa vez por unanimidade, decidiu pela impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação comercial (RE 1.228.652-RJ).
Em breve voto, a ministra Cármen Lúcia fez referência ao julgado da 1ª Turma e afirmou expressamente que “o Tema 295 da repercussão não se aplica à espécie vertente, pois neste processo discute-se a penhora de bem de família por fiança em caso de contrato de locação de imóvel comercial”.
Na esteira de ambos os precedentes, há outros, valendo citar, a título de exemplo, recente decisão monocrática proferida pelo ministro Edson Fachin, que observou o entendimento do STF, e a distinção – distinguishing – feita pela ministra Rosa Weber entre o caso anterior que deu origem ao Tema 295 e o caso do fiador em contrato de locação comercial. Decidiu que deveria ser “observada a jurisprudência deste Tribunal, assentada a inviabilidade da penhora em pauta”[4].
No mesmo sentido, o ministro Gilmar Mendes deferiu medida liminar para suspender processo e, “consequentemente, os efeitos da arrematação de imóvel” pertencente a fiador em contrato de locação comercial[5].
Não obstante o enunciado da Súmula 549, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem adotando o mesmo entendimento[6], acompanhado de alguns Tribunais de Justiça estaduais, tais como do Rio de Janeiro[7], Rio Grande do Sul[8], Distrito Federal[9], Minas Gerais[10], Santa Catarina[11] e Paraná[12].
O Tribunal de Justiça de São Paulo ainda resiste ao novo entendimento, preferindo aplicar à hipótese a tese dos já referidos Tema 295 do Supremo Tribunal Federal e Súmula 549 do Superior Tribunal de Justiça.
Como se sabe, a Emenda Constitucional nº 26/2000 alçou o direito à moradia a um direito fundamental da pessoa humana e trouxe a debate a aplicação dos incisos do art. 3º da Lei 8.009/90, dentre eles o VII. Sendo assim, entendo que a interpretação do referido dispositivo legal, tal como ocorreu por anos nas mais diversas cortes, não mais se sustenta e não foi recepcionada pela EC nº 26/2000.
Vale lembrar que o eventual bem de família do próprio locatário não é penhorável para satisfação de valores devidos ao locador.
Em razão do princípio da isonomia, portanto, não seria razoável o sacrifício do bem de família do fiador na hipótese.
Não é só. Além da correta aplicação da EC nº 26/2000, o novo entendimento adotado pelo STF preserva a dignidade da pessoa humana e dá efetiva proteção à família, valores igualmente previstos na Constituição Federal[13].
Cabe, agora, aguardar um pronunciamento do Plenário do STF ou da 2ª Seção do STJ – ou até mesmo da sua Corte Especial – acerca da questão, e torcer para que se observe a Emenda Constitucional nº 26/2000, que buscou garantir ao cidadão o direito à moradia e deu fundamento às mais recentes decisões aqui referidas.
O episódio 43 do podcast Sem Precedentes analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Ouça:
[1] RE 612.360-SP, relatora ministra ELLEN GRACIE, j. 13.8.10.
[2] “É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação”.
[3] RE nº 605.709-SP, relatora ministra ROSA WEBER, 1ª Turma, j. 12.6.18; e Agravo regimental no RE nº 1.228.652-RJ, relatora ministra CÁRMEN LÚCIA, 2ª Turma, j. 29.11.19.
[4] RE nº 1.256.594-RS, j. 9.3.20.
[5] Rcl nº 39.821-SP, j. 3.4.20.
[6] REsp nº 1862543-DF; REsp nº 1842372-DF; e REsp nº 1402171-RS.
[7] AI nº 0065556-80.2019.8.199.0000; AI nº 0080585-73.2019.8.19.0000; e AI nº 0069794-79.2019.8.19.0000.
[8] Ap. nº 0139444-77.2019.8.21.7000; AI nº 70083506154.
[9] AI nº 0703839-25.2020.8.07.0000.
[10] AI nº 1.0000.19.144841-4/001.
[11] AI nº 4003730-10.2020.8.24.0000; AI nº 4033542-34.2019.8.24.0000; AI nº 4006856-05.2019.8.24.0000, AI nº 4030064-18.2019.8.24.0000; Ap. nº 0001565-78.2013.8.24.0008; e AI nº 4004606-33.2018.8.24.000012.
[12] AI nº 00523103520188160000; AI 0032527-23.2019.8.19.0000; AI 0033844-90.2018.8.16.0000; e AI 0028225-48.2019.8.16.0000.
[13] Art. 1º, III, e 226, caput, da CF.