Tércio Chiavassa

Andréa Mascitto

Leonardo A. B. Battilana

Na contramão das decisões proferidas anteriormente pelo STJ, a Primeira Turma entendeu legal a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS em julgamento concluído no último dia 21.3.2017. 
A TUST e a TUSD são tarifas pagas na compra da energia elétrica para remunerar o uso do sistema de transmissão e distribuição. Muito embora essas tarifas não se confundam com a energia elétrica em si, esta sim a mercadoria para fins de tributação do ICMS, os Estados as têm incluído na base de cálculo do imposto com fundamento nos Convênios ICMS nºs 117/2004 e 95/2005 (e posteriores alterações).
Referidas normas determinam que o consumidor é o responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição dos serviços de fornecimento de energia elétrica. Entretanto, referida cobrança não tem amparo legal ou constitucional.
A exigência do referido imposto depende da existência de uma mercadoria e da transferência de sua propriedade em caráter negocial, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal.
A energia elétrica foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS pela Constituição Federal e, nos termos da Lei Complementar nº 87/96, a incidência ocorre na efetiva transferência de sua titularidade com a respectiva entrega definitiva ao seu destinatário. Contudo, os negócios alheios e os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo do tributo porque não integram o conceito de mercadoria nem lhe podem ser equiparados. A transmissão e distribuição da energia são etapas na cadeia de fornecimento da mercadoria que é a energia elétrica em si (e com ela não se confundem). Ainda que se entenda que são serviços acessórios e essenciais ao fornecimento de mercadoria, não se trata de serviço caracterizador do fato gerador do imposto estadual por absoluta falta de previsão legal.
Nos últimos anos, o STJ já teve a oportunidade de analisar o tema em algumas ocasiões e determinou ser ilegal a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS (a título exemplificativo: AgRg no REsp 1.408.485 / AgRg no REsp 1.075.223 / AgRg no REsp 1.135.984). O principal fundamento dessas decisões do STJ é justamente o de que “não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS no ‘serviço de transporte de energia’”.
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Apesar do entendimento favorável até então, no julgamento do REsp 1.163.020 (de relatoria do Ministro Gurgel de Faria), a Primeira Turma do STJ entendeu ser legal a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS porque o imposto estadual deveria ser calculado sobre o preço da operação, aí embutidos todo e qualquer custo. O relator destacou que a inovação jurisprudencial deriva da intenção de se preservar a isonomia e a livre concorrência entre consumidores livres (que podem comprar diretamente da geradora e arcam com os custos da transmissão e distribuição da energia de forma apartada) e cativos (que obrigatoriamente recebem a energia das distribuidoras e têm esses encargos embutidos no preço), dizendo que a geração, distribuição e transmissão devem ser vistas como uma atividade fim única para a efetiva comercialização da energia mesmo na hipótese tratada no caso em concreto, que é de um consumidor livre; sendo  inadequada a segregação da atividade de geração e transmissão como atividades meio anteriores.
A posição do relator gerou intenso debate, porém acabou prevalecendo por maioria de votos (3 x 2), restando vencidos os Ministros Napoleão Maia e Regina Helena Costa, tendo a Ministra ressaltado se tratar de inovação no entendimento que vinha sido manifestado pelo STJ e com a qual não poderia concordar.
Com coerência e propriedade, a Ministra destacou que a transmissão e distribuição da energia pelo sistema é uma circulação física que caracteriza atividade meio para o nascimento do fato gerador do ICMS previsto tanto na Constituição Federal, como em Lei Complementar, que é o efetivo consumo do bem (isto é, a circulação jurídica da energia). Em não se confundindo com fato gerador, o seu custo não poderia ser tributado. Nesse contexto, a Ministra traçou interessante paralelo com a disputa havida anos antes sobre a tentativa dos Estados cobrarem ICMS sobre a atividade de provimento de acesso à internet, o que foi afastado pelo STJ. Naquela oportunidade, restou esclarecido que o provimento em si não estabelecia comunicação, já que isso demandava a infraestrutura que era fornecida pelas operadoras de telecomunicações, cujas operações eram devidamente tributadas. Em não caracterizando comunicação, não nascia o fato gerador e, portanto, não haveria incidência tributária.
No caso em questão a situação é similar: não havendo operação de circulação jurídica de energia, a parcela que remunera o mero serviço de entrega física do bem não deve ser tributada. Finalmente, a Ministra ainda lembrou de tentativas legislativas prévias de tributação da transmissão e distribuição de energia, mas que não vingaram (PEC 285/04 e PLC 352/02), o que confirmaria a ausência de previsão legal para se impor a tributação.
Muito embora a decisão comentada seja desfavorável à disputa enfrentada pelos contribuintes, devemos levar em conta que se trata de decisão proferida por uma das Turmas do STJ em processo individual (que, portanto, não afeta os demais contribuintes) e que não reflete o posicionamento final do STJ sobre o tema, motivo pelo qual os contribuintes possuem bons fundamentos para buscar no Poder Judiciário a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, levando também em especial consideração que, no último dia 15.3.2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS e COFINS (RE 574.706), sinalizando a interpretação da Suprema Corte de que a base de cálculo dos tributos não deve ser alargada pela indevida inclusão de custos atrelados à composição de preços.
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