Eduardo Monteiro Barreto

A pretexto de consolidar todas as regras vigentes relativas ao PIS e à Cofins, a Receita Federal editou, no apagar das luzes do último ano, a Instrução Normativa RFB  2121/2022.
Apesar de possuir alguns méritos em seus mais de 800 artigos, como o de ter trazido em um único documento diversos entendimentos fazendários constantes de Soluções de Consulta até então não veiculados em instrução normativas anteriores, fato é que a referida IN acabou introduzindo em nosso sistema perniciosas e ilegais inovações, muitas das quais têm passado despercebidas pelos contribuintes e até mesmo dos seus advogados.
Exemplo disso é a impossibilidade de inclusão do IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins, prevista no art. 170, II da IN.
Desde a fragorosa derrota sofrida pela União Federal nas hostes do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 69, em que restou sacramentado que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, a Receita Federal do Brasil (RFB) tem buscado incessantemente uma contenção de danos, de forma a preservar ao menos parte da arrecadação.
Sua primeira tentativa nesse sentido foi a divulgação “intramuros” do Parecer COSIT 10/2021 (que não foi publicado no DOU), pelo qual sustentava que, por analogia à decisão do STF no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do débito de PIS/Cofins, automaticamente deveria ser feita a exclusão também da base de cálculo dos créditos. Caso vingasse, esse entendimento teria o condão de aniquilar boa parte do indébito tributário das empresas que se sagraram vencedoras no Tema 69.
Para sua surpresa, o Parecer COSIT 10/2221 acabou sendo infirmado não apenas pela comunidade jurídica, mas pela própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que fez publicar em 29/06/2021 o Parecer SEI 14.483/2021/ME. Naquele documento, a PGFN fez constar sua expressa discordância ao posicionamento sustentado pela Receita. No item (c) das conclusões, foi afirmado: “não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos; (…)”.
Somente em 2023, com a edição da MP 1159, que acrescentou o inciso III ao §2º dos artigos 3ºs das Leis 10.637/02 e 10.833/03, é que a parcela do ICMS incidente nas operações de aquisições deixou de integrar legalmente a base de cálculos dos créditos de PIS e Cofins.
Se o ICMS das aquisições não mais é parcela passível de creditamento de PIS e Cofins pelos contribuintes que apuram essas Contribuições pela sistemática não cumulativa, o mesmo não pode ser dito quanto ao IPI, na hipótese em que esse tributo não seja recuperável, ou seja, tenha integrado o custo de aquisição da mercadoria para revenda.
Com efeito, não existe em nosso ordenamento qualquer disposição legal que impeça a inclusão do IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins, mas tão somente uma determinação trazida por Instrução Normativa, que é um veículo interna corporis da Receita Federal, não obriga os contribuintes, não é lei e tampouco possui força de lei (caso das MPs).
O parágrafo 1º do artigo 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03 determina expressamente que a base de cálculos dos créditos será o valor do bem adquirido, assim entendido como seu custo de aquisição. Se o IPI não é recuperável pelo revendedor das mercadorias – por exemplo, no caso de bens de fabricação nacional – integra seu custo de aquisição, e a impossibilidade de creditamento de PIS e Cofins sobre tal parcela é ilegal (art. 110 do CTN) também por deturpar conceitos contábeis e, com isso, alterar definições de direito privado.
Essa inovação reflete verdadeiro “cavalo-de-pau” no entendimento até então sustentado pela própria RFB, conforme se verifica da nota 09 da pergunta 038 do Capítulo XXII do “Perguntas e Respostas – Pessoa Jurídica 2022”, elaborado e divulgado pela Secretaria Especial daquela Autarquia, onde se lê claramente que “o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável, integra o valor de aquisição dos bens” para fins de cálculo dos créditos de PIS e Cofins não cumulativos”.
Vale salientar que o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 9.580/18 e ainda vigente, repete essa mesma disposição em seu artigo 301, §§ 1º e 3º.
Para coroar a insensatez, temos ainda o desrespeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, que traz ainda mais insegurança jurídica aos contribuintes.
Enfim, o ajuizamento de medida judicial para combater a ilegal determinação contida na IN RFB 2121/22 é medida que se impõe. Não é demais lembrar que a exclusão do IPI da base de cálculo dos créditos do ICMS reduz a quantidade de créditos disponíveis para os revendedores, aumentando o custo dos produtos e prejudicando a competitividade das empresas.

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JOTA

Medida reduz quantidade de créditos para revendedores, aumenta custos e prejudica competitividade das empresas

A ilegal exclusão do IPI da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins

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